广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终862号上诉人（一审被告）：东莞市安途精密五金塑胶制品有限公司。

住所地：广东省东莞市虎门镇村头大岗山民营工业区。

法定代表人：刘美娇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钟伟强，广东莞诚律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：深圳市合汇鑫通科技有限公司。

住所地：广东省深圳市宝安区沙井街道上南东路。

法定代表人：苗青，该公司总经理。

委托诉讼代理人：莫加辉，广东知恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈郸，广东知恒律师事务所实习律师。

上诉人东莞市安途精密五金塑胶制品有限公司（以下简称安途精密公司）因与被上诉人深圳市合汇鑫通科技有限公司（以下简称合汇鑫通公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1421号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

安途精密公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回合汇鑫通公司的全部诉讼请求并判令合汇鑫通公司承担一、二审诉讼费。

事实与理由：1、被诉侵权产品与涉案专利属不同类产品，不能进行外观设计比对；

2、被诉侵权产品与涉案专利不相同也不近似，不落入涉案专利的保护范围。

合汇鑫通公司答辩称：被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。

2016年8月10日，合汇鑫通公司向一审法院起诉，请求判令：1、安途精密公司立即停止对合汇鑫通公司的ＺＬ20153049××××.4外观设计专利权的侵权，并销毁所有库存侵权产品以及专用模具；

2、安途精密公司赔偿合汇鑫通公司的经济损失及承担合汇鑫通公司维权的合理开支共计人民币100万元；

3、安途精密公司承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：2016年5月11日，我国国家知识产权局颁发了第3677879号《外观设计专利证书》，记载外观设计名称：音箱（M15），设计人苗青，专利号ＺＬ20153049××××.4，专利申请日2015年12月1日，专利权人为合汇鑫通公司，授权公告日2016年5月11日。

该外观设计产品用于音箱，其产品形状为设计要点，最能表明设计要点的是指定出版主视图。

该专利最新一次年费缴费日期为2016年4月8日，专利授权公告图片见附件一。

在本案审理过程中，合汇鑫通公司主张安途精密公司存在生产被诉侵权产品的行为，但因该产品不在国内市场流通，无法通过正常渠道购买获得实物，故申请一审法院进行证据保全。

一审法院于2016年8月17日作出裁定，决定扣押安途精密公司生产车间、仓库及展厅内的被诉侵权产品实物一个、外包装盒、使用说明书及相关书面宣传材料各一份。

2016年9月11日，一审法院工作人员前往安途精密公司二楼大厅对安途精密公司的经理王小云进行询问。

王小云自述其为安途精密公司法定代表人刘美娇的丈夫，该公司办公室内有被诉侵权产品实物一个，但没有外包装盒、说明书或其他书面宣传材料，并向一审法院提供了一个带有“SILVERCREST”字样的三角柱形五金外壳。

在一审法院工作人员所作保全笔录中记载，王小云称该公司生产涉案产品的数量“大概6万个左右”。

在一审庭审中，经双方当事人确认，一审法院从安途精密公司调取的实物证据外包装完好。

当庭打开封存物，可见内有一个带有“SILVERCREST”字样的三角柱形金属壳，合汇鑫通公司认为该物即为本案被诉侵权产品，安途精密公司确认该物确为该公司生产。

合汇鑫通公司认为，合汇鑫通公司专利产品的音箱外壳是一个金属外壳，上面有若干孔，因在侧面安装了按钮，因此整个形状类似于三角形。

从后面看，专利产品上有四个螺丝锭孔，用于与音箱主机相连接，还可以看到右下部露出的塑胶壳。

从仰视角度看，专利产品的背面有一块黑色的胶垫用于防止摩擦，下部有四个用于安装螺丝的螺钉孔；

而被诉侵权产品也是一个金属音箱外壳，上面也有若干孔。

从右视图看也呈三角形，从后视图看，侵权产品上也有四个螺丝锭孔，其下方镂空的中间用于安装音箱的主体部分。

从仰视图看，被诉侵权产品中间有一个长方形的凹面，该凹面恰好与合汇鑫通公司专利产品的防滑胶垫匹配。

因此被诉侵权产品与合汇鑫通公司专利外观相同，构成侵权。

安途精密公司则认为，从主视图看，双方产品的外观不一样，孔的密度不一样，外壳的长度、规格也不同，被诉侵权产品的左右视图看起来是空的，从仰视图看，被诉侵权产品没有胶片，只是一个网壳，而合汇鑫通公司专利产品上有胶片，且合汇鑫通公司专利是音箱的外观设计，没有对网壳申请专利。

被诉侵权产品实物图片见附件二。

为证明因安途精密公司侵权所致损失及为维权支出的合理费用，合汇鑫通公司出示了以下证据：1.广东安证计算机司法鉴定所司法鉴定检验报告书一份及报告书部分邮件正文的翻译件，证明合汇鑫通公司商务人员与海外客户的共同邮件显示涉案专利产品的销售价格、订单数量和损失，合汇鑫通公司与德国Targa公司邮件约定单价15.5美金，被取消的订单数量59740台，按照6.5汇率折合人民币6018805元，按照毛利25%计算毛利润约为150万元人民币；

2.合汇鑫通公司专利产品音箱(M15)的报关单及发票，证明合汇鑫通公司专利产品出口记录和价格；

3.合汇鑫通公司与网易公司的《网易企业产品服务合同》一份，证明@heuixint.com邮件系统是网易提供的；

4.律师费发票一张，证明律师费20000元；

5.计算机司法鉴定费发票一张，证明鉴定费3000元。

安途精密公司对上述证据质证认为：1.对检验报告书的真实性不予确认，是合汇鑫通公司单方委托制造的，对邮件内容的真实性、关联性也不予确认，邮件没有经过公证翻译不能作为证据使用，安途精密公司也没有双语翻译的资质；

2.对报关单和合同的真实性、关联性均不确认，不能证明合汇鑫通公司存在损失；

3.律师费和鉴定费发票是当庭提交的，已经超过了举证期限，不发表质证意见。

在本案庭审过程中，安途精密公司代理人陈述该公司加工被诉侵权产品约500个，每个成本7.5元，且安途精密公司没有生产音箱，只是生产金属网壳，具体帮哪个公司加工不清楚，委托方下订单时说数量6万多台，但实际生产数量并没有这么多。

一审法院另查明，安途精密公司系自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本人民币壹佰万元，成立日期2007年9月14日，营业期限长期，经营范围：加工、产销：五金塑胶制品（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。

）一审法院认为：合汇鑫通公司是专利号为“ＺＬ20153049××××.4”、名称为“音箱（M15）”的外观设计专利权人，其享有的外观设计专利权应受法律保护。

他人未经合汇鑫通公司许可，不得为生产经营目的制造、销售该专利产品。

关于被诉侵权产品是否落入合汇鑫通公司专利权保护范围的问题。

外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

对于外观设计专利侵权与否的判断，应当以普通消费者的眼光从整体上观察被诉侵权产品与专利的差别，对于产品的整体视觉效果是否具有显著影响为尺度，且产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

如果将被诉侵权设计与授权外观设计专利公报上的图片进行对比，两者在主视图及整体视觉效果上无差异或无实质性差异，应当认定两者相同或近似，被诉侵权设计落入授权外观设计的保护范围。

根据我国专利法第二条第四款的规定，外观设计保护的客体是产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合。

在不影响外部视觉效果的情况下，产品的内部结构、材料、技术性能、尺寸等因素对产品外观设计专利的保护不产生任何影响，即外观设计专利保护的是产品的外壳。

本案中，合汇鑫通公司专利为音箱外观，其专利的视觉效果完全由其外壳体现，而被诉侵权产品为金属外壳，属于构成音箱的零部件，即使装上内部元器件后外形也不会发生变化，因此两者属于相近种类的产品，可以进行比对。

将两者进行比对，两者表面都密布小孔。

从主视图看，两者均为长方形，长宽约20CM×8CM，靠近较长底边水平约0.5CM高的位置有一排空白无孔的长条形设计；

从后视图看，两者均为长方形，长宽约20CM×6CM，较长底边均匀分布有四个孔洞，每个间隔约6.5CM，且该底边与外壳底部有宽约1.5CM的长条形间隙；

从左视图看，两者均呈三角柱状设计，三角形左侧角留有空白；

从右视图看，两者与左视图呈对称状态；

从俯视图看，两者均为尖塔状设计，自顶端向下延伸；

从仰视图看，两者均为长方形，长宽约20CM×8CM，较长底边均匀分布有四个孔洞，每个间隔约6.5CM，且该底边与外壳底部有宽约1.5CM的长条形间隙。

两者不同之处有：1.合汇鑫通公司专利图片为银白色，被诉侵权产品近似粉红色；

2.被诉侵权产品主视图下端空白处左侧位置有一银白色“SILVERCREST”标识,合汇鑫通公司专利图片上则无任何标识；

3.合汇鑫通公司专利后视图上均匀分布有四颗螺丝钉，被诉侵权产品该处则为形状略大于壳体小孔的空白小洞；

4.合汇鑫通公司专利仰视图面上中间位置有一长宽15.5CM×5CM的黑色胶条，被诉侵权产品该处则为一块略微凹陷于壳体水平面的结构，长宽与合汇鑫通公司胶条相同；

5.合汇鑫通公司专利金属壳体中镶嵌有塑胶状内容物，左右视图可见一个近似三角形的活动胶块，上面设计有按键用于开关、接入电源和音量控制，被诉侵权产品壳体无内容物。

除此之外，两者并无其他区别。

一审法院认为，涉案的外观设计专利并不保护颜色，其与被诉侵权产品在外观上基本一致，仅在标识、底座设计上存在上述区别，而上述区别并不能让一般消费者有效将二者进行区分，合汇鑫通公司专利产品壳体中是否镶嵌有元部件设计对其产品外观设计专利的保护不产生任何影响，因此被诉侵权产品与合汇鑫通公司专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成相似，被诉侵权产品落入合汇鑫通公司专利权的保护范围。

被诉侵权产品实物系一审法院在安途精密公司工厂取得，安途精密公司亦承认被诉侵权产品系其生产加工，其未经许可实施了合汇鑫通公司的外观设计专利，侵害了合汇鑫通公司的权益，应当承担相应的民事赔偿责任。

关于赔偿数额的问题。

一审法院认为，合汇鑫通公司提交的司法鉴定检验报告书、邮件翻译、报关单和网易服务合同只能证明其与外商有交易往来以及合汇鑫通公司生产的产品的销售价格，合同的成立兼由多种因素所致，上述证据不能证明安途精密公司生产被诉侵权产品与合汇鑫通公司订单损失之间存在关联性，不能作为认定合汇鑫通公司被侵权所致损失的依据。

由于合汇鑫通公司未提交足够证据证明其因安途精密公司侵权行为所遭受的损失或者安途精密公司因侵权所获利润，鉴于安途精密公司经理王小云在一审法院保全证据时关于生产被诉侵权产品约6万个的陈述与其代理人在庭审中关于委托方下单6万多台的陈述相吻合，可见安途精密公司生产被诉侵权产品数量较大，故一审法院综合考虑涉案专利的类型、安途精密公司侵权行为的性质、合汇鑫通公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，结合合汇鑫通公司聘请律师出庭参加诉讼的事实，酌情确认安途精密公司赔偿合汇鑫通公司经济损失（含合理支出费用）80000元，超出该数额的主张一审法院不予支持。

因安途精密公司有生产制造被诉侵权产品的行为，结合其经理的关于生产数量的陈述，可以推定安途精密公司还有库存的被诉侵权产品，应当予以销毁。

因安途精密公司的经营范围有加工产销五金塑胶制品，且其生产被诉侵权产品必然需要模具，故安途精密公司还应承担销毁被诉侵权生产模具的责任。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决：一、东莞市安途精密五金塑胶制品有限公司自判决发生法律效力之日起立即停止生产制造侵害深圳市合汇鑫通科技有限公司专利号ＺＬ20153049××××.4、专利名称“音箱（M15）”外观设计专利权产品的行为，并销毁库存被诉侵权产品及相关生产模具；

二、东莞市安途精密五金塑胶制品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿深圳市合汇鑫通科技有限公司经济损失及维权合理开支80000元；

三、驳回深圳市合汇鑫通科技有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费13800元，由深圳市合汇鑫通科技有限公司负担12000元，东莞市安途精密五金塑胶制品有限公司负担1800元。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

合汇鑫通公司系专利号ＺＬ20153049××××.4、名称“音箱（M15）”的外观设计专利权人，该专利在有效期内的合法权利应受法律保护。

根据双方当事人的上诉请求、理由和答辩意见，本案二审的争议焦点如下：被诉产品是否落入涉案专利的保护范围。

根据专利法的规定，承载外观设计的不同产品的种类相同或者相近是比较两个外观设计是否相同相近似的前提条件，若二者产品种类不相同也不相近，则不存在外观设计比较的基础。

相反，若二者产品种类相同或者相近，则可以直接进行外观设计相同相近似的比较。

一个完整的产品与构成该产品的零部件之间属于相近种类的产品，可以直接将二者的外观设计进行比较。

本案中，上诉人安途精密公司是生产五金塑胶制品的厂家，其生产了被诉侵权产品音箱外壳。

该音箱外壳是构成本案专利产品音箱的零部件，因此，二者的产品种类相近，可就外观设计相同相近似进行比较。

从涉案专利“音箱”外观设计专利图片可知，该专利的视觉效果完全由其外壳体现。

而本案被诉产品“音箱外壳”完整，即使装上其他零部件后其外形也不会发生改变。

故可以将其与涉案专利进行比对。

经比对，被诉侵权音箱外壳与涉案专利的外观设计整体视觉效果无实质性差异，应当认定二者相同或近似，落入涉案专利的保护范围，一审法院认定构成侵权，并无不妥，本院予以维持。

综上所述，安途精密公司上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1800元，由上诉人东莞市安途精密五金塑胶制品有限公司负担。

本判决为终审判决。