广东省高级人民法院民 事 裁 定 书(2017)粤民终1170号上诉人（原审被告）：中山市古镇天程灯饰配件厂，住所地：广东省中山市古镇。

经营者：赖如旺，男，1980年12月11日出生，住江西省赣州市于都县。

委托诉讼代理人：孟凡亮，广东洋三律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张长结，男，1971年12月1日出生，汉族，住广东省中山市。

上诉人中山市古镇天程灯饰配件厂（以下简称天程配件厂）因与被上诉人张长结侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73��初1556号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

天程配件厂上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回张长结的全部诉讼请求；

2.本案一、二审案件受理费由张长结承担。

其在二审庭审中增加上诉请求为：申请本案中止审理。

事实与理由：1.天程配件厂已向国家知识产权局专利复审委员会就涉案专利提起无效宣告请求，本案应中止审理；

2.被诉侵权产品是从张长结处购买，天程配件厂并未制造、销售被诉侵权产品，也没有生产模具和库存产品；

3.被诉侵权产品价值低、数量少，一审判决赔偿数额过高。

张长结未答辩。

张长结向一审法院起诉请求：1.判令天程配件厂立即停止生产、销售、许诺销售侵犯张长结专利号为ＺＬ20143053××××.0、名称为“吸顶灯（星星）”的���观设计专利权的产品。

2、判令天程配件厂立即销毁制造侵权产品的模具，并销毁全部侵权库存产品及宣传资料。

3、判令天程配件厂立即赔偿张长结因侵权而产生的而损失人民币100000元。

4、判令天程配件厂赔偿张长结因维权而支付的合理费用人民币10000元。

5、判令天程配件厂承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年7月22日，我国国家知识产权局颁发了第3303435号《外观设计专利证书》，记载外观设计专利号为ＺＬ20143053××××.0、名称为“吸顶灯（星星）”，设计人张长结，专利申请日2014年12月16日，专利权人张长结，授权公告日2015年7月22日，该外观设计产品的用途为照明，设计要点在于产品的外形，最能表明该外观设计设计要点的图片为主视图。

国家知识产权局的专利收费收据显示该专利最近一次年费交纳日期为2015年6月23日。

张长结专利授权公告图片见附件一。

经张长结申请，一审法院依法向中山市知识产权局、中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心调取本案相关调查证据材料及抽样取证的被诉侵权产品实物一个。

一审法院依法调取的材料显示，2016年3月2日，中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心就张长结投诉天程配件厂涉嫌侵犯涉案专利一事对天程配件厂的经营者赖如旺作出（2016）中维调字第14号《勘验笔录》，记载赖如旺称涉案产品为钻石，是其从专利权人处购买回来的，大概从2016年1月底起放在天程配件厂门市展示销售，天程配件厂并未生产该产品，至今也未销售过，现库存共有样板5个，没有生产模具，天程配件厂并不知道该产品已申请专利权。

同日，中山市知识产权局、中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心作出《专利侵权纠纷案件抽样取证清单》、《专利侵权纠纷案件勘验检��登记清单》各一份、现场勘验图片6张，清单记载被抽样取证和登记保存的物品名称为“钻石”，被登记保存和被取证人为天程配件厂。

照片显示拍照地点为“中山市古镇海洲东岸北路265号A幢首层之3”，店铺招牌有“天程高品质灯罩www.zstcled.com”等字样。

2016年6月2日，中山市知识产权局、中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心作出（2016）中维调字第14号《调解终结通知书》，称该局、该中心于2016年3月1日接到张长结投诉天程配件厂涉嫌侵犯张长结涉案专利，经该局、该中心召集双方调解，最终未达成赔偿调解协议。

同日，中山市知识产权局、中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心出具《知识产权侵权纠纷案件撤销通知书》，称请求人张长结于2016年6月2日请求撤回案件，该局、该中心经审查后同意请求人撤回请求。

被诉侵权产品图片见附件二。

庭审中���张长结、天程配件厂均确认一审法院依法调取的被诉侵权产品实物包装箱封存完好。

打开包装箱后，可见内有一个灯罩，灯罩上无任何标识。

张长结认为，该灯罩即为本案被诉侵权产品。

经比对，被诉侵权产品与张长结专利的各个视图均一模一样，外沿都有10个边，完全落入张长结专利的保护范围。

天程配件厂则认为该灯罩是其向张长结购买的，灯罩边上有磨损和使用过的痕迹，是使用过的样品，不能销售。

天程配件厂一共向张长结购买了5个样品，每个单价5元。

5个样品的外观颜色不同，被诉侵权产品为白色，张长结专利为红色。

为证明被诉侵权产品已由日本东芝公司在2013年11月15日发售过，天程配件厂提交了网上截图打印件4张。

张长结质证认为，对该截图的真实性、合法性和关联性均不予确认，天程配件厂提交的截图没有原件且内容为日文，不符合证���的法定要求。

从图片可见，所谓产品的相片、样式与张长结专利证书完全不一样。

张长结为证明其制止侵权的合理支出费用，提交了民事案件委托代理合同1份、律师费发票1张，主张律师费10000元。

天程配件厂对合同和发票的真实性无异议，但认为张长结未提交转账记录证明其确实支付了律师费。

在庭审中，张长结明确认为中山市知识产权局、中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心现场查封的样品足以证明天程配件厂有销售和许诺销售被诉侵权产品的行为；

天程配件厂的经营范围有生产、加工、销售电器附件及其他照明器具，在天程配件厂不能证明被诉侵权产品有合法来源的情况下，应推定系天程配件厂生产；

生产产品必须有模具，故可以推定天程配件厂存有模具。

另查明，天程配件厂中山市古镇天程灯饰配件厂为个体户，注册日���2013年11月18日，经营者赖如旺，组成形式为个人经营，经营场所中山市古镇海洲东岸北路265号A幢首层之3，经营范围：生产、加工、销售：灯用电器附件及其他照明器具（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

一审法院认为：张长结是专利号为ＺＬ20143053××××.0、名称为“吸顶灯（星星）”的外观设计专利的专利权人，该专利在有效期内，应受法律保护。

除法律另有规定外，他人未经张长结许可，不得为生产经营目的而制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品。

关于张长结涉案专利是否合法有效的问题。

天程配件厂认为张长结出事的专利收费收据显示张长结没有在期限内对专利进行续费，其专利权应中止。

张长结则认为涉案专利交费日为每年的12月16日，无证据显示张长结的专利权被宣告或判决无效，故仍合法有效。

一审法院认为，国家知识产权局“中国专利审查信息查询”系统显示，涉案专利第1-3年年费已于2015年6月23日缴纳，第4年年费的缴费截止日为2018年1月16日，因此张长结的涉案专利合法有效，一审法院予以确认。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品��类是否相同或者相近。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为灯罩，属相同类型的产品，可以进行外观相同或近似的比对。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

本案中，将张长结专利与被诉侵权产品进行比对，二者均为规则的多面体灯罩，边缘和中心均有10条边组成，边缘向上收拢于中心，且二者之间衔接有多个三角形和不规则四边形，背后有周长介于边缘和中心之间的环形条状凸起。

二者的差异在于，张长结专利背面环状边缘有等距分布的四个半圆形卡扣，被诉侵权产品该处则为向中心凹陷的四个长条状卡扣；

被诉侵权产品为白色带透明点，张长结专利为棕红色。

除此之外，二者并无其他显著差异。

经���对，二者在整体视觉效果上基本无差异，且正常使用时主视图面更容易被消费者直接观察到，以一般消费者的知识水平和认知能力难以对二者进行有效区分；

张长结专利并未同时请求保护色彩，故色彩的差异并非张长结专利与被诉侵权产品的区别点。

因此，被诉侵权产品与张长结专利构成相同，落入张长结专利权的保护范围。

关于天程配件厂提出的被诉侵权产品使用的是现有设计的问题。

天程配件厂出示的证据是打印件，所附图片仅有一个视图，无法与被诉侵权产品或张长结专利进行比对，不能证明张长结专利申请前市场上已有相同外观设计产品，故一审法院对天程配件厂的该项抗辩理由不予采纳。

关于天程配件厂应承担的责任问题。

中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心在门口标识有“天程高品质灯罩”字样、与天程配件厂工商登记地址���同的店铺内取得被诉侵权产品，天程配件厂对此亦确认，足以证明被诉侵权产品系由天程配件厂销售。

中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心对天程配件厂经营者赖如旺所作笔录记载天程配件厂将被诉侵权产品放在店铺内展示销售，故可以认定天程配件厂还有许诺销售且持有库存被诉侵权产品之行为。

天程配件厂认为被诉侵权产品系其自张长结处购得，仅作展示之用，但没有提交证据证明。

虽然天程配件厂经营范围中包含“生产、加工、销售灯用电器附件及其他照明器具”，但天程配件厂否认被诉侵权产品由其生产制造，张长结亦未提交证据证明被诉侵权产品系天程配件厂生产制造且天程配件厂持有相应的模具和宣传资料，故一审法院对张长结要求天程配件厂停止生产被诉侵权产品、销毁模具及宣传资料的诉讼请求不予支持。

天程配件厂未经张长结许可，为生��经营目的销售、许诺销售与张长结专利相同的产品，已侵犯张长结外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额的问题。

对于维权费用，张长结为本案诉讼委托了律师参加诉讼，并提供了合同和发票予以佐证，故一审法院对其主张的律师费10000元予以支持。

对于经济损失部分，鉴于本案张长结因被侵权所致损失或天程配件厂侵权所获利润均难以确定，且被诉侵权产品单个售价较低，故一审法院综合考虑涉案专利的类型、天程配件厂的经营规模、侵权行为的性质和情节等因素，酌情认定张长结的经济损失及维权合理开支为25000元。

对于张长结超出该数额的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一项、第七项、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条���一款第一项、第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条之规定，一审法院判决：一、中山市古镇天程灯饰配件厂于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害张长结专利号为ＺＬ20143053××××.0、名称为“吸顶灯（星星）”的外观设计专利权的产品。

二、中山市古镇天程灯饰配件厂于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张长结经济损失及合理开支25000元。

三、驳回张长结的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2500元，由张长结负担966元，中山市古镇天程灯饰配件厂负担1534元（中山市古镇天程灯饰配件厂需负担的诉讼费用，张长结已经预交一审法院；

张长结同意该费用不退回，由中山市古镇天程灯饰配件厂迳付张长结）。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本案二审期间，天程配件厂向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会于2017年6月16日作出的第32539号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明涉案名称为“吸顶灯（星星）”、名称为ＺＬ20143053××××.0的外观设计专利已被宣告专利权全部无效。

经本院合法传唤，张长结未到庭进行质证，亦未提交书面质证意见。

本院认为，国家知识产权局专利复审委员会作出的第32539号《无效宣告请求审查决定》系国家机关依法出具的文件，��为新形成的证据，本院确认该证据的真实性、合法性、关联性，可以作为认定本案事实的依据。

根据该无效决定记载，涉案外观设计专利权已被宣告全部无效。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定：“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。

有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。

专利权人另行起诉的，诉讼时效期间从本条第二款所称行政判决书送达之日起计算。

”本案在本院审理过程中，国家知识产权局专利复审委员会作出了第32539号《无效宣告请求审查决定书》，宣告张长结据以起诉的本案ＺＬ20143053××××.0号外观设计专利权全部无效。

据此，一审判决应予撤销，张长结的起诉应予驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销广州知识产权法院(2016)粤73民初1556号民事判决；

二、驳回张长结的起诉。

一审案件受理费2500元，退还张长结；

中山市古镇天程灯饰配件厂预交的二审案件受理费1534元，本院予以退还。

本裁定为终审裁定。