广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2753号上诉人（原审被告）：刘振，男，汉族，1990年5月6日出生，住湖南省临湘市。

上诉人（原审被告）：周飞，男，汉族，1990年2月17日出生，住湖南省攸县。

被上诉人（原审原告）：程瑞琪，男，汉族，1977年3月7日出生，住江苏省盐城市城南新区。

委托诉讼代理人：薛金波，广东至专律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁思维，广东至专律师事务所实习律师。

原审被告：魏建锋，男，汉族，1989年6月10日出生，住湖北省利川市。

上诉人刘振、周飞因与被上诉人程瑞琪、原审被告魏建锋侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2020）粤73民初223号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

本案现已审理终结。

刘振、周飞上诉，请求判令：1.撤销一审判决；

2.程瑞琪承担本案一、二审全部诉讼费。

事实和理由如下：刘振、周飞未实施被诉侵权行为。

具体理由如下：1.公证取证展厅并非刘振、周飞所有。

2.涉案展厅属于中山市定鼎照明有限公司（以下简称定鼎公司）所有，（2018）粤73民初1750号判决书已经认定该案被告侵害涉案专利权的行为成立。

3.《华博厂房租赁合同》中，刘振、周飞租赁区域的用途是为了注册中山市赢禾照明科技有限公司（以下简称赢禾公司），该公司注册之前并未实际销售、许诺销售产品。

我方没有任何向对方发送照片与单价的行为，请对方提出证明我方存在许诺销售行为的证据。

程瑞琪答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘振、周飞的上诉请求，维持原判。

魏建锋未提交答辩意见。

程瑞琪向一审法院起诉，请求判令：1.刘振、周飞、魏建锋立即停止制造、销售、许诺销售侵犯程瑞琪专利号为ＺＬ20123009××××.1、名称为“路灯头（五）”的外观设计专利权的产品的行为，销毁库存被诉侵权产品及用于制造被诉侵权产品的专用模具；

2.刘振、周飞、魏建锋赔偿程瑞琪经济损失及合理维权费用共50000元；

3.刘振、周飞、魏建锋承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：程瑞琪是专利号为ＺＬ20123009××××.1、名称为“路灯头（五）”的外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2012年4月7日，授权公告日为2012年8月8日，该专利至今有效。

（2018）粤佛顺德第14813号公证书显示，程瑞琪的委托代理人薛金波于2018年4月12日在广东省佛山市顺德公证处公证人员的陪同下来到广东省中山市古镇镇恒隆路“华博灯配中心”二楼标识为“银河户外”的展厅。

公证人员对展厅内外环境及部分产品样板进行了拍摄，展厅前的招聘牌显示“银河（赢和）户外照明”，下方有刘生、魏生联系电话。

程瑞琪主张刘振、周飞、魏建锋制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的理由是程瑞琪取证时间为刘振、周飞、魏建锋共同设立赢禾公司的前一天，程瑞琪认为在其取证时刘振、周飞、魏建锋已经做好了制造的准备，且事实上已经在从事灯具产品的生产加工和销售，赢禾公司的经营范围也包括生产、销售，且刘振、周飞、魏建锋并没有提供被诉侵权产品的合法来源，被诉侵权产品上也没有案外人的信息，故推定刘振、周飞、魏建锋共同实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。

另公证书载明刘振、周飞、魏建锋在其承租的地址展示被诉侵权产品，故刘振、周飞、魏建锋实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。

刘振称2018年4月13日之前，扬州市强胜电气有限公司（以下简称强胜公司）承租的是涉案整个仓库共800多平方米，4月13日强胜公司撤场后，刘振、周飞、魏建锋与物业承租了部分场地共500多平方米，因此刘振、周飞、魏建锋实际进场时间是在4月13日后，而强胜公司是在4月12日全部撤场完毕的，故程瑞琪取证时拍摄的被诉侵权产品属于强胜公司。

公证书载明的招聘牌上的电话号码确为其所有，但招聘牌是强胜公司刘猛制作的。

程瑞琪提供了《华博厂房租赁合同》，该合同显示承租方为赢禾公司，地点为中山市古镇镇同益工业区恒隆路2号厂房区2楼05#厂房，总承租面积为150平方米，租赁期限从2018年3月30日起至2022年2月28日止，合同签订日期为2018年3月30日，落款处有刘振、周飞、魏建锋签名捺印。

程瑞琪主张刘振、周飞、魏建锋销毁库存被诉侵权产品及用于制造被诉侵权产品的模具，认为公证书载明的被诉侵权产品在刘振、周飞、魏建锋处，而路灯灯具通常由专用模具制成，故推定刘振、周飞、魏建锋有专用模具。

程瑞琪认为被诉侵权产品与程瑞琪专利构成近似，不同点在于光源设置处。

刘振认为被诉侵权产品与程瑞琪专利不相同不近似，不同点为：1.从主视图看，被诉侵权产品手柄处有3条竖纹，而程瑞琪专利没有；

2.从后视图看，被诉侵权产品手柄处多了2个螺丝；

3.从后视图看，被诉侵权产品多了10个螺丝。

另查明，赢禾公司为自然人投资或控股的有限责任公司，股东为刘振、周飞、魏建锋，注册资本为100万元，成立日期为2018年4月13日，经营范围为研发、生产、加工、销售：照明灯具等。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

程瑞琪是专利号为ＺＬ20123009××××.1、名称为“路灯头（五）”的外观设计专利的专利权人，其合法权利应受法律保护。

他人未经程瑞琪许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售该专利产品。

一审法院综合庭审及诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：一、被诉侵权行为是否成立；

二、被诉侵权产品是否落入程瑞琪专利权的保护范围；

三、刘振、周飞、魏建锋应如何承担责任。

一、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

本案中，关于制造、销售行为，程瑞琪推定刘振、周飞、魏建锋做好了制造的准备，但并未提供证据证明刘振、周飞、魏建锋已经在进行被诉侵权产品的制造与销售，故现有证据不足以认定刘振、周飞、魏建锋实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。

关于许诺销售行为，展厅确有展示被诉侵权产品，许诺销售行为是否成立取决于程瑞琪公证取证时展厅是否由刘振、周飞、魏建锋租赁经营。

刘振称其自2018年4月13日才正式承租展厅，程瑞琪取证时拍摄的被诉侵权产品属于强胜公司，但程瑞琪提交的《华博厂房租赁合同》显示刘振、周飞、魏建锋以尚未成立的赢禾公司的名义从2018年3月30日开始承租展厅，合同落款处有刘振、周飞、魏建锋签名捺印，且展厅前的招聘牌所附联系电话确为刘振的电话，“赢和”亦与“赢禾”同音，上述证据足以认定程瑞琪取证时该展厅由刘振、周飞、魏建锋承租。

刘振抗辩其未许诺销售被诉侵权行为的主张一审法院不予采信。

综上，一审法院认定刘振、周飞、魏建锋许诺销售了被诉侵权产品。

二、关于被诉侵权产品是否落入程瑞琪专利权的保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，程瑞琪专利为路灯，被诉侵权产品也为路灯，两者属于相同种类的产品。

将被诉侵权产品与程瑞琪专利进行比对，两者仅在手柄条纹部分及螺丝数量存在差异，以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，从整体视觉效果上进行综合判断，上述差异属于细微变化，对产品的整体视觉效果无实质影响，故应认定两者构成近似。

综上，一审法院认定被诉侵权产品落入程瑞琪专利权的保护范围。

三、关于刘振、周飞、魏建锋应如何承担责任的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，刘振、周飞、魏建锋未经专利权人许可，为生产经营目的许诺销售了落入程瑞琪专利权保护范围的产品，构成侵权，应当立即停止许诺销售侵权产品的行为。

程瑞琪主张刘振、周飞、魏建锋销毁库存侵权产品，因展厅中确有侵权产品，刘振、周飞、魏建锋亦未证明其已经销毁侵权产品，一审法院对程瑞琪的该项主张予以支持。

因程瑞琪未举证证明刘振、周飞、魏建锋有用于生产侵权产品的专用模具，一审法院对程瑞琪诉请销毁制造侵权产品的专用模具的主张不予支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，由于程瑞琪的实际损失、刘振、周飞、魏建锋的侵权获利、程瑞琪专利许可使用费均难以确定，一审法院综合考虑程瑞琪专利权类型、刘振、周飞、魏建锋侵权行为的性质及情节、刘振、周飞、魏建锋的经营规模、程瑞琪的合理维权费用等因素，酌情确定刘振、周飞、魏建锋共同赔偿程瑞琪经济损失及合理维权费用合计10000元。

对程瑞琪所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、刘振、周飞、魏建锋于一审判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售侵犯程瑞琪专利号为ＺＬ20123009××××.1、名称为“路灯头（五）”的外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品；

二、刘振、周飞、魏建锋于一审判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿程瑞琪经济损失及合理维权费用共10000元；

三、驳回程瑞琪的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由程瑞琪负担315元，由刘振、周飞、魏建锋负担735元。

二审中，刘振、周飞提交以下证据：证据1.广东省佛山市顺德公证处（2018）粤佛顺德第14813号公证书。

证据2.涉案场地公证图片。

证据3.（2020）粤73民初223号判决书，该判决书为本案的一审判决书。

三份证据拟共同证明涉案展厅是强胜公司、定鼎公司在经营，涉案产品也是前述公司所有。

刘振、周飞租赁场地为注册公司的合法流程需要。

证据4.（2018）粤73民初1750号判决书，拟证明强胜公司、定鼎公司已经为此产品赔偿。

该判决书认定强胜公司、定鼎公司实施了许诺销售该案中被诉侵权产品的行为，而该案的被诉侵权产品所侵害的专利权亦为本案专利权，公证取证时间为2018年4月12日，公证取证地点为“华博灯配中心”六楼。

程瑞琪发表以下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性确认。

证据2的真实性、合法性、关联性不确认，并认为证据3为本案一审判决书，不能作为证据。

证据4的真实性、合法性确认，关联性不确认。

本院经审查，对证据1、4的真实性、合法性予以确认，关联性综合下文予以评述。

证据2是打印件，在程瑞琪对其真实性不予确认的情况下，本院认为其真实性难以确认，其合法性、关联性结合下文予以评述。

证据3是本案的一审判决书，不能作为本案证据。

魏建锋未发表质证意见。

程瑞琪、魏建锋在二审中没有提交证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：刘振、周飞是否实施了许诺销售被诉侵权产品的行为。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断”；

第一百零八条第一、二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。

本案中，刘振、周飞上诉主张其没有实施许诺销售被诉侵权产品的行为。

经查，程瑞琪在一审提交的公证书所附照片显示，被诉侵权产品展示在广东省中山市古镇镇恒隆路“华博灯配中心”二楼标识为“银河户外”的展厅，展厅前的招聘牌显示“银河（赢和）户外照明”，下方有刘生、魏生联系电话，刘振在本案一审中确认该招聘牌上的电话号码确为其所有，在本案二审庭审时确认该招聘牌是赢禾公司的招聘牌，并称因二楼有其公司的仓库，故把招聘牌放在此。

程瑞琪在一审提交的《华博厂房租赁合同》显示赢禾公司承租了该灯配中心2楼05号房，公证取证日期在前述合同租赁期限内，合同落款处有刘振、周飞、魏建锋的签名。

刘振、周飞在二审提交的证据（2018）粤73民初1750号判决书中记载的取证地点是该灯配中心六楼标识为“强胜盛鼎中山市定鼎照明有限公司”的展厅，而并非本案取证地点二楼，与本案缺乏关联性。

二人提交的（2018）粤佛顺德第14813号公证书、涉案场地图片至多仅能证明程瑞琪取证展厅背景板为强胜公司的工作地点照片，而并不足以证明在程瑞琪进行取证时，该展厅是强胜公司、定鼎公司在此实际经营，且并不能排除被诉侵权产品是由刘振、周飞与他人共同许诺销售的可能性。

此外，刘振、周飞虽然主张本案公证取证的二楼展厅在其承租之前是由强胜公司、定鼎公司租赁，却未提交相关租赁合同等证据对此予以证明，其亦未提供其他证据证明公证取证时该展厅是强胜公司、定鼎公司在此实际经营。

综合考虑以上证据情况，本院认为刘振、周飞提交的证据不足以推翻程瑞琪的证据以证明被诉侵权行为是强胜公司、定鼎公司实施。

刘振、周飞、魏建锋许诺销售了被诉侵权产品事实的存在具有高度可能性，一审法院认定刘振、周飞、魏建锋实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，并无不当。

刘振、周飞的上诉理由均依据不足，本院不予支持。

综上所述，刘振、周飞的上诉请求不能成立，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元(已交纳)，由刘振、周飞负担。

本判决为终审判决。