浙江省德清县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0521民初118号原告：福州越城记餐饮有限公司，住所地福建省福州市仓山区浦上大道276号仓山万达广场（一区）3号楼购物中心室内步行街三层3-37、38店面。

统一社会信用代码：×××32Ｃ。

法定代表人：舒建跃，该公司总经理。

委托代理人：巩日娟，上海允贤谦达律师事务所律师。

委托代理人：刘翠银，上海允贤谦达律师事务所律师。

被告：德清武康街道小蓝帽火锅店，住所地浙江省湖州市德清县武康街道永安街***号。

统一社会信用代码：×××668。

经营者：费卫亮，男，1975年1月6日出生，汉族，家住浙江省湖州市吴兴区。

委托代理人：吴文斌，浙江乾衡（湖州）律师事务所律师。

原告福州越城记餐饮有限公司（以下简称越城记公司）诉被告德清武康街道小蓝帽火锅店（以下简称小蓝帽火锅店）侵害商标权纠纷一案，原告越城记公司于2017年1月5日向本院起诉。

本院于同日立案，并依法组成合议庭适用普通程序于2017年6月21日公开开庭审理。

原告越城记公司委托代理人巩日娟、刘翠银，被告小蓝帽火锅店委托代理人吴文斌到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告越城记公司诉称：原告越城记公司系“蓝帽”商标的所有权人，该商标的注册号为15345064，核定使用服务项目为第43类：咖啡馆、自助餐厅、饭店、快餐馆、自助餐馆、餐馆、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆。

被告小蓝帽火锅店未经原告越城记公司许可，擅自将包含“蓝帽”商标的“小蓝帽”作为标识应用于其开立的餐厅，并进行营利性行为，已经侵犯了原告越城记公司的商标权，故原告越城记公司诉请本院判令：1.判令被告小蓝帽火锅店立即停止侵害原告越城记公司商标权的行为；

2.判令被告小蓝帽火锅店支付原告越城记公司侵权赔偿金人民币2000000元（诉讼过程中，原告越城记公司将该项诉请变更为要求被告小蓝帽火锅店支付侵权赔偿金1000000元）。

被告小蓝帽火锅店辩称：认定商标侵权需要满足四个要件：1.被控侵权者对被控侵权标识进行了商标性使用，使之发挥商品来源识别作用；

2.被控侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务构成相同或类似；

3.被控侵权标识与涉案商标标识构成相同或者近似；

4.被控侵权标识的使用形态易造成一般消费者的混淆。

商标保护的目的在于防止市场混淆，故是否造成混淆是侵权构成要件中的审查关键。

因此，被告小蓝帽火锅店认为：1.被告小蓝帽火锅店未对“小蓝帽”标识进行商标性使用；

2.被告小蓝帽火锅店使用的是案外人的作品内容，而非本案涉案商标；

3.被告小蓝帽火锅店使用的标识与涉案商标不构成近似；

4.被告小蓝帽火锅店使用标识的行为不会造成相关公众的混淆；

5.原告越城记公司主张被告小蓝帽火锅店赔偿损失的诉讼请求没有法律依据。

综上，被告小蓝帽火锅店使用的系案外人作品内容，该使用行为不属于商标性使用行为，而原告越城记公司本身却存在侵害他人著作权及不正当竞争的行为，违背了民事活动的诚信和公平原则，故原告越城记公司的全部诉请均应予以驳回。

原告越城记公司为证明自己的诉称主张，在举证期内向本院提交如下证据：1.“蓝帽”商标权证书一份，拟证明原告越城记公司系“蓝帽”商标权利人及该商标核定使用范围；

2.（2016）沪东证经字第23712号公证书一份，拟证明被告小蓝帽火锅店所开立的餐饮店违法使用“蓝帽”商标的情况；

3.“蓝帽”商标运营计划书打印件一份，拟证明原告越城记公司计划使用“蓝帽”商标的情况；

4.“蓝帽”特许经营店铺照片打印件一组，拟证明原告越城记公司的特许经营店铺的情况；

5.（2016）沪东证经字第23257号公证书及（2017）沪东证经字第4664号公证书各一份，拟证明被告小蓝帽火锅店为侵权标识大肆广告宣传的事实；

6.公证费发票二份，拟证明原告越城记公司为本案支付公证费的数额。

对原告越城记公司所提交的证据，被告小蓝帽火锅店质证认为：1.对证据一的真实性、关联性、合法性均无异议；

2.对证据二认为该份公证书并无骑缝章，故对真实性、关联性、合法性均有异议；

3.对证据三、证据四的三性均有异议；

4.对证据五认为被告小蓝帽火锅店未发布系列广告，故对该份证据的真实性、关联性、合法性均有异议；

5.对证据六的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。

被告小蓝帽火锅店为证明其辩称主张，在举证期限内向本院提交以下证据：1.作品创作说明书一份及作品登记证书各一份，拟证明被告小蓝帽火锅店使用的是他人作品内容，且对于“小蓝帽牛肉和酱料火锅”标识的使用不属于商标性使用的事实；

2.浙江省湖州市华信公证处出具的（2017）浙湖华证民字第179号、（2017）浙湖华证民字第182号公证书二份，个体工商户登记信息二份，拟证明原告越城记公司并未使用其注册商标，且攀附并抄袭被告小蓝帽火锅店长期经营并具有一定商誉和价值的商业标识及案外第三人著作权的事实；

3.购买餐厅机器人意向书及工商登记信息各一份，拟证明原告越城记公司为攀附被告小蓝帽火锅店商业标识及案外第三人著作权伪造机器人订购合同的事实；

4.“蓝帽”品牌加盟意向书二份，拟证明湖州织里痴鱼餐馆及德清武康街道尹明华火锅店系原告越城记公司授权经营的事实。

对被告小蓝帽火锅店提交的证据，原告越城记公司质证如下：1.对证据一、证据二的真实性、合法性无异议，但对证据的关联性有异议；

2.对证据三中的企业信用公示报告的真实性、合法性无异议，但对该证据的关联性有异议，对购买餐厅机器人意向书认为系复印件，故对其三性均有异议；

3.对证据四因被告小蓝帽火锅店仅提供复印件，故对其三性均有异议。

对原、被告所举的证据，结合双方当事人的庭审陈述，本院经审核后认为：1.对原告越城记公司提交的证据一、证据六，符合证据的有效要件，能够证明其所要证明的事实，本院予以认定；

2.对原告越城记公司提交的证据二，能够证明原告越城记公司进行证据保全时被告小蓝帽火锅店使用的店招、标识及餐具外观等事实；

3.对原告越城记公司提交的证据三、证据四，原告越城记公司并未提交原件进行质证，被告小蓝帽火锅店亦对该组证据的三性均提出异议，故本院对该二份证据均不予以认定；

4.对原告越城记公司提交的证据五，该二份公证书通过微信公证的方式对部分广告内容进行了证据固定，该二份证据虽能反映出部分涉及被告小蓝帽火锅店的内容，该二份证据并不能证明被告小蓝帽火锅店系该广告内容的发布者，原告越城记公司亦未提交其他证据予以证明，故原告越城记公司提交的该份证据并不能够证明其所要证明的事实；

5.对被告小蓝帽火锅店提交的证据一，能够证明湖州吴兴恒远商务服务有限公司于2016年11月10日取得作品名称为小蓝帽牛肉和酱料火锅品牌设计著作权的事实；

6.对被告小蓝帽火锅店提交的证据二、证据四，原告越城记公司对证据二的真实性、合法性予以认可，但对证据四的三性均不予认可，本院结合原、被告双方在庭审中的陈述，认定湖州织里痴鱼餐馆及德清武康街道尹明华火锅店系原告越城记公司授权经营及其二店于公证保全时店铺状况的事实；

7.对被告小蓝帽火锅店提交的证据三，本院认定该证据与本案并无实质关联性，故本院对该证据不予认定。

本院经审理，查明事实如下：2015年10月28日，原告越城记公司注册获得第15345064号“蓝帽”文字注册商标，核定使用的商品服务类别为第43类，包括：咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、快餐馆、自助餐馆、餐馆、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆，注册有效期限自2015年10月28日至2025年10月27日止。

被告小蓝帽火锅店成立于2016年5月31日，系个体工商户，经营范围为餐饮服务。

2016年12月30日，上海允贤谦达律师事务所委托本案代理律师巩日娟向上海市东方公证处进行证据保全公证，公证员梁某公证人员潘某1巩日娟于当日十四时五十分许到达位于湖州市德清县永安街府西弄路口的正翔商业广场底层一门口标有“小蓝帽牛肉和酱料火锅”字样的餐厅，在公证员梁某公证人员潘某2现场监督下，由申请人的委托代理人巩日娟使用上海市东方公证处的相机对餐厅的外观及内部相关现状拍摄数码照片十九张，并取得消费发票一份。

根据公证书附件照片显示，被告小蓝帽火锅店的门头店招、餐具上均印有“帽子图案+小蓝帽+牛肉和酱料火锅”字样，消费发票上载明收款单位为被告小蓝帽火锅店。

上述内容均记载于由上海市东方公证处出具的（2016）沪东证经字第23712号公证书中。

原告越城记公司为本次公证支付公证费3000元。

庭审中，原告越城记公司认为被告小蓝帽火锅店未经其许可，擅自将包含“蓝帽”商标的标识进行营利性使用的行为已经构成了对其商标专用权的侵害。

被告小蓝帽火锅店则认为其使用的标识与涉案的“蓝帽”商标并不构成近似，亦不足以造成相关公众的混淆。

另查明一，原、被告双方一致确认本案开庭审理前被告小蓝帽火锅店已将经营场所内所有涉及“小蓝帽”的文字撤换。

另查明二，湖州织里痴鱼餐馆及德清武康街道尹明华火锅店系原告越城记公司授权加盟的店铺，二家门店在店招及餐具上使用了“帽子图案+小蓝帽+牛肉和酱料火锅”、“帽子图案+小蓝帽+牛肉、酱料火锅”、“帽子图案+小蓝帽+牛肉酱料火锅”等字样。

本院认为，根据原、被告的诉辩意见以及双方提交的证据，本案的主要争议焦点有以下三个方面：一、被告小蓝帽火锅店使用相关标识的行为是否属于商标性使用的问题。

被告小蓝帽火锅店主张其使用“帽子图案+小蓝帽+牛肉和酱料火锅”不属于《中华人民共和国商标法》规定的商标性使用。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

商标的主要用途即为识别商品来源。

本案中，被告小蓝帽火锅店使用的是“帽子图案+小蓝帽+牛肉和酱料火锅”字样。

虽然“牛肉和酱料火锅”字样的表述应属于对商品的一般描述，并不能产生使相关公众区别商品来源的显著性，但其中的本质性内容“帽子图案+小蓝帽”字样与传统的火锅餐饮并无直接的关联性，符合商标法中关于识别商品来源的特性，故本院认定被告小蓝帽火锅店使用相关标识的行为应认定为商标性使用。

二、被告小蓝帽火锅店使用相关标识的行为是否侵害原告越城记公司第15345064号“蓝帽”文字注册商标专用权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；

第十条规定认定商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。

本案中，原告越城记公司注册的“蓝帽”文字商标的核定使用范围为咖啡馆、自助餐厅、餐厅、饭店、快餐馆、自助餐馆、餐馆、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆，被告小蓝帽火锅店的个体工商户经营范围为餐饮服务，故被告小蓝帽火锅店使用涉案标识的商品与原告越城记公司的“蓝帽”文字注册商标的使用商品相同。

被告小蓝帽火锅店使用的“小蓝帽”与“蓝帽”文字注册商标仅存一字之差，“小”字的差别亦对整体的影响较小，故被告小蓝帽火锅店使用的“小蓝帽”与“蓝帽”文字注册商标构成商标近似。

被告小蓝帽火锅店使用的标识为“帽子图形+小蓝帽”字样，但从帽子图形的形状及颜色分析，该帽子图形仅为小蓝帽文字的一种表现形式，且相关公众在称呼涉案商品时亦仅以文字读音形式展现。

被告小蓝帽火锅店使用的部分标识为“帽子图案+小蓝帽+牛肉和酱料火锅”，涉案标识中的“牛肉和酱料火锅”字样与“帽子图案+小蓝帽”字样存在一定的间隙，且该表述亦仅为对商品内容的具体表述，故在比对时应将“牛肉和酱料火锅”字样与“帽子图案+小蓝帽”互相独立。

综上，本院认定被告小蓝帽火锅店使用“帽子图形+小蓝帽”的行为构成对原告越城记公司第15345064号“蓝帽”文字注册商标专用权的侵害。

三、被告小蓝帽火锅店应承担何种法律责任。

根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，行为人的商标侵权行为成立的，依法应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

庭审中，原、被告双方当庭一致确认本案开庭时被告小蓝帽火锅店已将经营场所内所有涉及“小蓝帽”的文字予以更改，故原告越城记公司关于要求被告小蓝帽火锅店立即停止侵害其商标专用权行为的诉请已不具有支持的基础。

关于赔偿损失方面，原告越城记公司在本案中主张法定赔偿，要求被告小蓝帽火锅店赔偿100万元。

关于原告越城记公司对涉案商标的使用是否构成《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定的不承担赔偿责任的情形，《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

本案中，原告越城记公司的“蓝帽”注册商标于2015年10月28日经公告授权取得，截止本案起诉时，并未超过三年，故本院认定原告越城记公司对涉案商标的使用并不符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定的足以使被告小蓝帽火锅店不承担赔偿责任的情形。

《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第7条规定，“妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系，使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。

请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；

注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；

注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。

”根据该项规定，商标的主要功能在于识别商品或服务的来源，该功能的实现需要通过商标的实际商业使用，这正是商标所承载商誉的来源，也是商标具有价值的根本原因。

本案中，原告越城记公司于2015年10月28日注册获得第15345064号“蓝帽”文字注册商标。

根据原告越城记公司提交的证据，其在授权第三人使用“蓝帽”注册商标时并未规范使用该文字注册商标，其使用的形式为“帽子图形+小蓝帽”标识。

原告越城记公司亦未提交证据证明被告小蓝帽火锅店的侵权行为给“蓝帽”注册商标造成的实际损失，故本院对原告越城记公司的损害赔偿诉请不予支持。

鉴于原告越城记公司为制止被告小蓝帽火锅店的侵权行为实际支付了证据保全费、律师代理费等费用，故本院对该部分费用酌情予以支持。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一款第（二）项、第六十三条第一款、第六十三条第三款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十六条第一款、第十六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告德清武康街道小蓝帽火锅店于本判决生效之日起十日内支付原告福州越城记餐饮有限公司维权合理开支13000元；

二、驳回原告福州越城记餐饮有限公司的其他诉讼请求。

如果被告德清武康街道小蓝帽火锅店未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费13800元，由被告德清武康街道小蓝帽火锅店负担7000元，由原告福州越城记餐饮有限公司负担6800元。

如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。