北京市高级人民法院民 事 判 决 书(2017)京民终339号上诉人（原审原告）：青岛科尼乐机械设备有限公司，住所地山东省青岛市城阳区夏庄街道后古镇村。

法定代表人:王世花，总经理。

委托诉讼代理人:刘世昌，男，汉族，1977年12月2日出生，北京金言诚信知识产权代理有限公司专利代理人，住北京市海淀区清缘东里10号楼4单元410号。

上诉人（原审被告）：青岛迪凯机械设备有限公司，住所地山东省青岛市城阳区棘洪滩街道上崖社区。

法定代表人:刘瀚蔚，总经理。

委托代理人：杨安进，北京市维诗律师事务所律师。

委托代理人：徐永浩，男，朝鲜族，1974年1月15日出生，北京市维诗律师事务所专利代理人，住吉林省通化市东昌区新站街新宏委*组。

上诉人青岛科尼乐机械设备有限公司（简称青岛科尼乐公司）因与上诉人青岛迪凯机械设备有限公司（简称青岛迪凯公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知民初字第2160号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年4月11日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月21日公开开庭进行了审理。

上诉人青岛科尼乐公司的委托代理人刘世昌，被上诉人青岛迪凯公司的委托代理人杨安进、徐永浩到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

青岛科尼乐公司上诉请求：撤销原审判决第二项并依法改判。

事实和理由：一、原审法院仅审理青岛迪凯公司2014年5月之后的侵权行为，构成事实认定错误。

二、原审法院在确定赔偿数额时未计算青岛科尼乐公司2013年1月至2014年5月期间的侵权损失，故其确定的赔偿责任错误。

青岛迪凯公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、三项，依法判决驳回青岛科尼乐公司的诉讼请求。

事实和理由：一、原审法院对被控侵权产品的技术特征认定错误，青岛科尼乐公司并未指认任何具体的被控侵权产品，只是凭借在先判决提起本案诉讼，原审法院未进行具体的技术特征比对，青岛迪凯公司提交的证据足以证明其自2015年6月后销售的行星式搅拌机采用了新的技术方案，与青岛科尼乐公司的涉案专利完全不同，故不构成侵权。

二、原审法院认定的赔偿数额缺乏依据。

青岛科尼乐公司向一审法院起诉请求：1、青岛迪凯公司立即停止生产、销售、许诺销售被控侵权产品；

2、青岛迪凯公司销毁库存侵权产品；

3、青岛迪凯公司销毁侵权产品专用模具；

4、青岛迪凯公司在其公司网站公开道歉；

5、青岛迪凯公司赔偿青岛科尼乐公司经济损失100万元；

6、青岛迪凯公司告承担本案合理支出2.5万元；

7、青岛迪凯公司承担本案诉讼费用。

后青岛科尼乐公司在一审庭审过程中放弃第4项诉讼请求，并将第5项诉讼请求变更为请求法院判决青岛迪凯公司赔偿其经济损失2400万元。

一审法院认定事实：一、关于涉案专利的基本事实涉案专利系专利号为200720022658.8号、名称为“行星式搅拌机的一种高效传动装置”的实用新型专利，其申请日为2007年5月25日，授权公告日为2008年7月16日，原始申请人为隗寿宏。

后涉案专利经山东省青岛市中级人民法院一审判决确定专利权属于青岛科尼乐公司，山东省高级人民法院二审亦判决维持了一审判决，该案一、二审判决书已经生效。

在上述案件中，隗寿宏为一审被告、二审上诉人。

2013年10月12日，国家知识产权局将涉案专利的专利权人变更为青岛科尼乐公司。

上述事实，有涉案专利授权文本、山东省高级人民法院（2013）鲁民三终字第141号民事判决书、涉案专利著录事项文本等证据在案佐证。

二、关于本案起诉前青岛迪凯公司侵犯青岛科尼乐公司涉案专利专利权的事实青岛科尼乐公司于2013年起诉青岛迪凯公司侵犯涉案专利权，青岛科尼乐公司在该案中主张的被控侵权行为包括青岛迪凯公司于2014年5月在位于北京市顺义区的中国国际展览中心举办的第十四届中国国际冶金工业展览会上对其“DEXXP系列行星式搅拌机”的参展行为，以及青岛科尼乐公司提供的拆解被控侵权产品的照片和录像中显示的被控侵权产品。

在该展览会上，青岛迪凯公司的展位上有多处“青岛迪凯机械设备有限公司DEX行星式搅拌机”字样的宣传材料，在其展位上获得的宣传资料上印有“DEX”、“行星式搅拌机”、宣传彩页上列有“项目MP50MP150MP150MP250MP330MP500MP750MP1000MP1500MP2000MP2500MP3000”的技术参数列表。

在青岛科尼乐公司提交的被控侵权产品照片和拆解录像中显示，该案被控侵权产品上标识有“DEX”、“DEX立轴行星式搅拌机”、“DEX立轴行星式搅拌机MP15001000”等字样，青岛迪凯公司在该案的庭审中认可前述照片和录像上显示的被控侵权产品为其生产。

山东省青岛市中级人民法院经审理，于2015年4月13日一审判决青岛迪凯公司停止制造、销售和许诺销售侵犯青岛科尼乐公司涉案专利的行为、赔偿青岛科尼乐公司经济损失五十万元。

青岛科尼乐公司不服该案一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉，山东省高级人民法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，并于2015年11月24日判决驳回上诉，维持原判。

经查，隗寿宏为上述一审案件中青岛迪凯公司的委托代理人。

上述事实，有（2013）青知民初字第414号民事判决书、（2015）鲁民三终字第245号民事判决书、（2013）青知民初字第414-2号民事裁定书、北京市长安公证处（2014）京长安内经证字第8729号公证书等证据在案佐证。

三、关于青岛科尼乐公司在本案中主张的青岛迪凯公司的被控侵权行为青岛迪凯公司于2015年9月在位于北京市顺义区的中国国际住宅产业暨建筑工业化产品与设备博览会上的参展过程中，展位上有多处“青岛迪凯机械设备有限公司DEX行星式搅拌机”字样的宣传材料，在其展位上获得的宣传资料上印有“DEX”、“行星式搅拌机”、宣传彩页上列有“项目MP50MP100MP150MP250MP330MP500MP750MP1000MP1250MP1500MP2000MP2500MP3000MP4000”的技术参数列表。

2015年9月，青岛迪凯公司在其网站上刊载的内容中有“DEX®”信息，公司新闻栏目中有发布时间为2015年8月24日的“八月依旧火热发货中”信息，在“产品中心”中的“行星式搅拌机”栏目中，载有标注着“DEX”的产品照片，该照片标注着文字“行星式搅拌机”，并配有“项目MP50MP100MP150MP250MP330MP500MP750MP1000MP1250MP1500MP2000MP2500MP3000MP4000”的技术参数列表。

在本案审理期间，青岛科尼乐公司提出证据保全申请，要求对青岛迪凯公司的财务账册及库存被控侵权产品进行证据保全。

原审法院于2016年4月13日裁定查封、扣押青岛迪凯公司的财务账册及库存被控侵权产品，并于2016年4月15日至青岛迪凯公司的住所地执行该裁定并送达相关诉讼材料，青岛迪凯公司的工作人员靳兆田向原审法院表示“材料可以接收，转交给公司老板，但是账册和产品因为老板不在，所以不方便给你们”。

原审法院要求其三个工作日内将裁定保全的证据提交法院，该工作人员表示“听清了”，但在签收应诉材料和裁定书后拒绝在谈话笔录上签字。

其后，青岛迪凯公司在相关期限内未提交相关证据。

在青岛迪凯公司提出管辖权异议申请后，原审法院于2016年6月13日组织双方当事人谈话，期间青岛科尼乐公司向原审法院明确本案被控侵权产品为青岛迪凯公司生产、销售、许诺销售的DEXMP系列行星式搅拌机，共14个型号，即MP50、MP100、MP150、MP250、MP330、MP500、MP750、MP1000、MP1250、MP1500、MP2000、MP2500、MP3000、MP4000。

青岛迪凯公司表示已经不再生产被控侵权产品，原审法院再次要求青岛迪凯公司在三个工作日内提交财务账册和被控侵权产品照片或实物，如被控侵权产品已经不再生产，需要提交书面证据。

2016年6月15日，青岛迪凯公司提交书面说明表示，其于2015年6月即已经完成新的技术研发并申请了201520448913.X号、名称为“一种新型多转向输出传动装置”的实用新型专利，故“自青岛迪凯公司在2015年6月完成此新产品研发后，青岛迪凯公司生产的DEXMP系列搅拌机就开始使用此产品，不再使用与ZL200720022658.8实用新型专利权中的传动装置相同或类似的技术方案”、“如果法院认为‘库存被控侵权产品’特指青岛迪凯公司生产的DEXMP系列搅拌机，青岛迪凯公司愿意配合法院的取证工作，以法院认为适当的方式提供DEXMP系列搅拌机所用的传动装置（产品部件）”。

青岛迪凯公司随该说明一并提交了第201520448913.X号实用新型专利文件及涉案专利和第201520448913.X号实用新型专利的技术方案比对，但未提交其产品实物或照片等证据。

在原审法院2016年7月28日举行的庭审中，青岛迪凯公司表示“DEXMP”不是产品型号，“DEX”是其公司标识，“MP”是行星式搅拌机英文缩写，青岛迪凯公司的产品没有规范的型号，只有规格，其规格是用产品容量限制的，其2014年参展的产品和2015年参展的产品是不一样的，是不同的产品，其宣传册因为印刷的原因可能滞后。

经法院询问，青岛迪凯公司仅提供了一张其自称的产品照片，并认可该照片上无法看出传动装置，但认为该照片可以看出其产品是长方形的，而青岛科尼乐公司专利为圆形结构，两者具有明显区别，并表示2015年6月之后其不再生产被控侵权产品，所以没有库存产品可以提交。

上述事实，有北京市长安公证处（2015）京长安内经证字第22520号公证书、北京市长安公证处（2015）京长安内经证字第22521号公证书、谈话笔录、送达回证、当事人意见陈述书、专利文本、照片、笔录等证据在案佐证。

四、关于青岛科尼乐公司在本案中主张赔偿数额的相关事实在原审法院于2016年4月13日裁定查封、扣押青岛迪凯公司的财务账册及库存被控侵权产品，并于2016年4月15日至青岛迪凯公司的住所地进行送达后，青岛迪凯公司一直未向法院提交其财务账册或用以证明其产品生产和销售数量的相关证据。

原审法院在2016年6月13日组织双方当事人进行的谈话中，要求青岛迪凯公司于三个工作日内提交财务账册，但青岛迪凯公司仍未提交。

在原审法院2016年7月28日的庭审中，在回答法院询问是否提交了财务账册或相关产品生产数量的证据时，青岛迪凯公司表示没有提交，其认为需要解决是否构成侵权这个前置问题，之后才涉及提交财务账册。

在本案审理期间，青岛科尼乐公司向法院提出调查取证申请，请求调取青岛迪凯公司的纳税记录以查清其生产销售数额。

原审法院于2016年4月15日至青岛市城阳国家税务局调取了青岛迪凯公司2013年1月至2016年3月的企业所得税和增值税申报记录，其中显示青岛迪凯公司2014年6月至2016年3月的增值税项目对应的全部销售收入为28793447.64元。

另，青岛迪凯公司企业所得税项目对应的全部销售收入在多个申报周期内为0或负数。

经查，在青岛迪凯公司参展的宣传资料和青岛迪凯公司网站上刊载的其企业产品介绍中，包含本案青岛科尼乐公司主张构成侵权的14个型号的产品在内，共计出现了47个型号的青岛迪凯公司产品。

青岛科尼乐公司在原审庭审时主张以青岛迪凯公司纳税记录对应的全部销售收入为基数，乘以本案被控侵权的14个型号的产品占青岛迪凯公司全部47个型号产品的比例，即29.8%，再乘以本行业40%的平均利润率，以此得到青岛迪凯公司实施侵权行为的获利数额，并主张鉴于青岛迪凯公司为重复侵权，要求以该数额加倍确定本案的赔偿责任。

青岛迪凯公司则坚持其不构成侵权故不同意赔偿，其在庭后提交的代理意见中表示，根据其企业所得税项目对应的全部销售收入和应税销售收入，其毛利润率只有5%到10%，扣除成本后利润率不到1%。

另，青岛科尼乐公司向法院提交了金额为3870元的公证费票据复印件一张，但未提交代理合同和票据或其他代理费已经支付的证据。

此外，青岛科尼乐公司在本案庭审中明确表示，其在本案中主张青岛迪凯公司构成侵权的期间为2013年1月到2016年4月。

上述事实，有企业所得税和增值税申报记录、公证费票据复印件、北京市长安公证处（2015）京长安内经证字第22520号公证书、北京市长安公证处（2015）京长安内经证字第22521号公证书、笔录和庭审笔录以及当事人书面意见等在案佐证。

一审法院认为：青岛科尼乐公司对涉案专利享有的专利权应当受到法律保护，其有权提起本案诉讼并不构成重复起诉。

本案审理针对的侵权期间为2014年6月至2016年4月。

青岛迪凯公司涉案的14个型号的DEXMP系列行星式搅拌机落入涉案专利的保护范围，鉴于青岛科尼乐公司提交的在案证据可以证明青岛迪凯公司对外许诺销售DEXMP系列行星式搅拌机，且青岛迪凯公司自认其DEXMP系列行星式搅拌机在2015年6月之后仍在制造和销售，故青岛迪凯公司对被控侵权的DEXMP系列行星式搅拌机的制造、销售、许诺销售行为均构成对涉案专利的侵权行为。

青岛科尼乐公司请求判决青岛迪凯公司立即停止生产、销售、许诺销售被控侵权产品的主张成立，但其有关判决青岛迪凯公司销毁库存产品、销毁侵权产品专用模具的诉讼主张，因本案并无在案证据证明是否存在尚未销售的库存产品和侵权产品专用模具，如判决销毁库存产品和侵权产品专用模具可能缺乏可执行的内容，故对青岛科尼乐公司该诉讼主张不予支持。

关于青岛迪凯公司应当承担的赔偿责任。

本案以青岛迪凯公司销售收入中涉案的14个型号的产品的利润作为其获利的数额，以该数额确定其应当承担的赔偿责任。

法院确定本案审理针对期间青岛迪凯公司的侵权获利数额为3588000元。

青岛科尼乐公司有关应对青岛迪凯公司处以双倍赔偿的主张缺少法律依据。

青岛科尼乐公司主张公证费、律师费，亦提交了公证书，并有专业诉讼代理人代理本案，但其并未提交票据和相应的委托合同等证据证明，仅提供了相关公证费票据，故而对于青岛科尼乐公司的该项主张酌情予以考量，不全额支持青岛科尼乐公司关于合理支出的主张。

综上，青岛科尼乐公司的部分诉讼请求有事实和法律依据，北京知识产权法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十条、第六十五条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）、（六）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，判决：一、青岛迪凯机械设备有限公司自本判决生效之日起立即停止生产、销售、许诺销售涉案的被控侵权产品；

二、青岛迪凯机械设备有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿青岛科尼乐机械设备有限公司经济损失三百五十八万八千元；

三、青岛迪凯机械设备有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿青岛科尼乐机械设备有限公司合理支出二万元；

四、驳回青岛科尼乐机械设备有限公司的其他诉讼请求。

本院经审理查明，原审判决已查明的事实基本清楚，且有涉案专利授权文本、涉案专利著录事项文本、山东省高级人民法院（2013）鲁民三终字第141号民事判决书、（2015）鲁民三终字第245号民事判决书、山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第414号民事判决书、（2013）青知民初字第414-2号民事裁定书、北京市长安公证处（2014）京长安内经证字第8729号公证书、北京市长安公证处（2015）京长安内经证字第22520号公证书、北京市长安公证处（2015）京长安内经证字第22521号公证书、送达回证、照片、企业所得税和增值税申报记录、公证费票据复印件及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院予以确认。

二审另查明如下事实：青岛科尼乐公司向本院提交了如下16份证据材料：1、北京市长安公证处（2017）京长安内经证字第9769号公证书；

2、北京市长安公证处（2017）京长安内经证字第9770号公证书；

3、北京市长安公证处（2017）京长安内经证字第9769号公证书光盘；

4、北京市长安公证处（2017）京长安内经证字第9770号公证书光盘；

5、青岛迪凯公司宣传册；

6、MPC对流式行星搅拌机宣传册；

7、MPC对流式行星搅拌机照片；

8、行星搅拌机两种专利技术方案对比表；

9、江苏省盱眙县公证处（2017）淮盱证民内字第465号公证书；

10、内蒙古自治区准格尔旗公证处（2017）准证字第612号公证书；

11、第201520448913x号实用新型专利授权公告文本；

12、第201520448913x号实用新型著录项目变更表；

13、青岛科尼乐公司审计报告；

14、第26241号无效宣告请求审查决定书；

15、山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初565号民事裁定书；

16、查封扣押财产清单。

青岛科尼乐公司用上述证据材料1-4、9-10证明青岛迪凯公司制造、销售侵权产品的事实；

证据材料5-7证明青岛迪凯公司许诺销售侵权产品，证据材料8证明青岛迪凯公司的侵权产品采用了涉案专利技术；

证据材料11-12证明青岛迪凯公司未自主研发新技术；

证据材料13证明青岛科尼乐公司的利润可达40%以上；

证据材料14证明青岛迪凯公司的现有技术抗辩不能成立；

证据材料15证明青岛迪凯公司仍在侵权并已被另案起诉；

证据材料16证明山东省高级人民法院及山东省青岛市中级人民法院审理的前案扣押查封情况。

青岛迪凯公司认可上述证据材料1-4、7-16的真实性，不认可证据材料5-6的真实性，认为证据材料1-4、9-10不能证明青岛迪凯公司实施了侵权行为，证据材料7-8已在一审期间提交；

证据材料11-12恰恰能够证明青岛迪凯公司自主研发了新技术，证据材料13不能证明利润情况；

证据材料14不能证明青岛科尼乐公司的主张，证据材料15-16与本案无关。

本院经审查认为，上述证据材料5、7-8已在一审程序中提交故不构成二审新证据；

证据材料1-4、9-10即便能够证明青岛迪凯公司实施了侵权行为也应不属于本案二审的审查范围；

证据材料6未显示被控侵权产品的技术方案；

证据材料11-12不能证明青岛科尼乐公司的主张；

证据材料13无正当理由未向一审法院提交；

证据材料16与本缺乏关联性，故本院对青岛科尼乐公司提交的上述证据材料均不予采信。

证据材料15与本案具有关联性，本院予以采信，该证据可以证明在山东省高级山东省人民法院及青岛市中级人民法院审理的前案判决生效后，青岛科尼乐公司仍在指控青岛迪凯公司侵犯其涉案专利权。

青岛迪凯公司向本院提交了如下15份新证据材料：1、涉案专利授权文本；

2、北京市长安公证处（2017）京长安内经证字第5831号公证书；

3、青岛万江再生环保建材科技有限公司的情况说明、采购合同及青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第940号民事裁定书；

4、青岛三山伟业机械设备有限公司的情况说明及采购合同；

5、淄博金创机械有限公司的情况说明及采购合同；

6、青岛创通铸造有限公司的情况说明及采购合同；

7、浙江格尔减速机有限公司的情况说明及采购合同；

8、河北省石家庄市中级人民法院（2016）冀01民初690号民事裁定书；

9、山东省高级人民法院（2015）鲁民三终字第245号民事判决书；

10、第201520448913x号实用新型专利授权文本及转让合格通知书；

11、（2014）淄周村证经字第45号公证书；

12、（2014）淄周村证经字第14号公证书；

13、徐州三环承重砌块有限公司工商信息；

14、（2017）第1-A039、第1-A040财务审计报告；

15、北京市长安公证处（2015）京长安内经证字第1242号公证书部分内容及北京百施特电子商务有限公司工商信息。

青岛迪凯公司用上述证据材料1证明涉案专利的保护范围，证据材料2-8证明青岛迪凯公司自2015年7月开始生产销售的新型搅拌机未侵犯涉案专利权；

证据材料9证明山东省高级人民法院及青岛市中级人民法院审理的前案判定侵权赔偿额时考虑的侵权时间范围是2010年至2015年11月；

证据材料10证明青岛迪凯公司已经自主研发了新的技术并已被授予实用新型专利；

证据材料11-13证明青岛迪凯公司的被控侵权产品使用的是现有技术；

证据材料14证明青岛迪凯公司的利润不超过10%；

证据材料15证明涉案专利无效审查过程中青岛科尼乐公司存在伪造证据等情形。

青岛科尼乐公司认可上述证据的真实性，但不认可上述证据与本案的关联性。

本院经审查认为，上述证据材料1、9、10因已在一审诉讼中提交，故不构成二审新证据；

上述证据材料2-8的相关证人并未出庭作证，且缺少发票及技术比对等证据，尚不足以证明其中涉及到的相关产品使用的就是第201520448913x号实用新型专利技术或者其他不构成侵犯涉案专利权的技术；

证据材料14系青岛迪凯公司单方委托审计报告，证据材料15与本案缺乏关联性，故本院对上述证据材料均不予采信。

青岛迪凯公司在本院庭审时主张现有技术抗辩并提交了相应的证据材料。

青岛科尼乐公司在2017年7月10日接受本院询问时陈述，青岛迪凯公司2017年以来实施第201520448913x号实用新型专利的产品不侵犯其涉案专利权。

上述事实有笔录及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

”涉案专利于2008年7月16日被授权公告，青岛科尼乐公司在提起本案诉讼时是涉案专利的专利权人。

目前，涉案专利为有效专利，故青岛科尼乐公司对涉案专利享有的专利权应当受到法律保护，其有权针对侵犯其专利权的行为提起诉讼。

民事诉讼通常应当根据当事人的诉讼请求和答辩事由确定审理范围，已为在先生效裁判审理后确认的事实，当事人通常不得另行起诉并重复主张权利，后案通常也不得将其作为审理范围并重新进行审查。

本案在起诉前，青岛科尼乐公司对青岛迪凯公司的被控侵权行为已经提起诉讼，并经（2013）青知民初字第414号案和（2015）鲁民三终字第245号案两审生效判决确认。

上述案件的判决结果针对的是青岛科尼乐公司在该案一审起诉时青岛迪凯公司的被控侵权行为，其确定的赔偿数额也是针对青岛科尼乐公司在该案起诉时所主张的青岛迪凯公司业已存在的被控侵权行为所确定的。

由于青岛迪凯公司的被控侵权行为并未在该案起诉日后停止，青岛科尼乐公司可以对该案终审判决生效前仍然持续的侵权行为另行提起诉讼，但对于前案已经审理过的青岛迪凯公司实施的被控侵权行为，本案不宜重复处理。

鉴于该案人民法院所审理的用以证明青岛迪凯公司构成侵犯专利权的证据均为2014年5月以前形成的证据，故本案不再重复审理青岛迪凯公司2014年5月以前实施的侵犯涉案专利权的行为。

青岛科尼乐公司提起本案诉讼的时间为2015年12月2日，并明确主张指控持续至2016年4月的被控侵权行为，且山东省高级人民法院维持山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第414号民事判决书的（2015）鲁民三终字第245号民事判决书的作出时间为2015年11月24日，故原审法院未审理青岛迪凯公司在2014年5月以前的被控侵权行为并无不当。

还需要指出的是，在山东省高级人民法院于2015年11月24日作出（2015）鲁民三终字第245号民事判决书后，由于该判决维持的山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第414号民事判决书已经判决青岛迪凯公司停止侵犯涉案专利权的行为并以同时生效，故在山东省高级人民法院（2015）鲁民三终字第245号民事判决书及山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第414号民事判决书生效后日至2016年4月期间，如果青岛迪凯公司仍然实施了侵犯涉案专利权的行为，由于涉及到生效裁判的执行问题，通常不宜提起新的侵权诉讼。

因此，青岛科尼乐公司有关原审法院仅审理2014年5月之后的侵权行为构成事实认定错误的上诉理由，以及其基于该上诉理由主张原审法院确定赔偿数额的计算方式错误的上诉理由均缺乏依据，本院不予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；

（二）众所周知的事实；

（三）根据法律规定推定的事实；

（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；

（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；

（七）已为有效公证文书所证明的事实。

前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；

第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。

”本案中，根据在先生效的（2013）青知民初字第414号民事判决书、（2015）鲁民三终字第245号民事判决书和（2013）青知民初字第414-2号民事裁定书，青岛迪凯公司生产、销售、许诺销售的DEXMP系列行星式搅拌机已经被认定为侵犯了涉案专利的专利权。

青岛迪凯公司在本案中被控侵权的14个型号为DEXM的P系列行星式搅拌机，即MP50、MP100、MP150、MP250、MP330、MP500、MP750、MP1000、MP1250、MP1500、MP2000、MP2500、MP3000、MP4000行星式搅拌机，其虽主张DEXMP系列行星式搅拌机中的“DEXMP”并非产品型号而是规格，其产品没有型号，故而其产品的技术方案与前案不同。

但是，考虑到青岛迪凯公司作为注册资本两百万元和年销售收入上千万元的大型企业，其产品售价在十几万元到几十万元，但却主张其产品没有型号，与日常生活经验和常识不符。

在青岛迪凯公司未提供有效相反证据的情况下，原审法院认定涉案14个型号的DEXMP系列行星式搅拌机落入涉案专利的保护范围并无不当。

青岛迪凯公司针对上述被控侵权产品的参展和网络宣传行为，属于为生产经营目的许诺销售行为，构成对涉案专利的侵权。

同时，青岛迪凯公司在二审诉讼中虽主张其于2015年6月起已经对其产品采用了第201520448913x号实用新型专利技术方案故不侵犯涉案专利权，青岛科尼乐公司在接受本院询问时也认可青岛迪凯公司2017年以来实施第201520448913x号实用新型专利的产品不侵犯其涉案专利权，且即便由此可以认定第201520448913x号实用新型技术不同于涉案专利故采用第201520448913x号实用新型的产品不构成对涉案专利的侵权，但青岛迪凯公司并未提交有效证据证明其在本案被控侵权行为实施期间已在其全部搅拌机产品中实际实施了第201520448913x号实用新型专利。

此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

”第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

”青岛迪凯公司在一审诉讼中并未主张现有技术抗辩，其在二审诉讼中新提出的现有技术抗辩主张一般不应当得到支持。

因此，本院对青岛科尼乐公司二审提交的证据材料14及青岛迪凯公司二审提交的证据材料11-13均不予采信，对青岛迪凯公司二审新主张的现有技术抗辩也不予审查。

青岛迪凯公司有关原审法院对被控侵权产品的技术特征认定错误，被控侵权产品不构成侵权产品的上诉理由依据不足，本院不予支持。

《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；

因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。

侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照专利法第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；

在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；

侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。

”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条规定：“权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。

”本案中，虽然青岛科尼乐公司指控青岛迪凯公司生产、销售、许诺销售了被控侵权产品，但从其在本案中提交的证据及本案已查明的事实来看，现有证据仅能证明青岛迪凯公司于2015年9月在位于北京市顺义区的中国国际住宅产业暨建筑工业化产品与设备博览会上展示了被控侵权产品的宣传材料，以及青岛迪凯公司2015年9月在其网站上刊登了被控侵权产品的图片、技术参数列表及相关销售信息。

青岛科尼乐公司在本案中并未提供被控侵权产品的实物，也没有提供其他能够证明青岛迪凯公司在2014年5月以后继续生产和销售被控侵权产品的证据。

青岛科尼乐公司如果坚持指控青岛迪凯公司在2014年5月以后实施了针对被控侵权产品的生产和销售行为，应当提供有效证据证明该主张。

原审法院仅凭青岛迪凯公司在2014年5月以后实施了针对被控侵权产品的许诺销售行为的证据，就将举证责任转移至青岛迪凯公司，并在青岛迪凯公司未提供相应证据的情况下直接认定其从事了生产、销售被控侵权产品的行为，属于举证责任分配不当及事实认定错误，本院依法予以纠正。

同时，青岛科尼乐公司指控青岛迪凯公司实施了生产、销售被控侵权产品的侵权行为，以及在此基础上要求青岛迪凯公司立即停止生产、销售被控侵权产品、销毁库存侵权产品及侵权产品专用模具并赔偿其经济损失的诉讼请求，一并缺乏事实依据，本院均不予支持。

而且，由于本案现有现有证据仅能证明青岛迪凯公司在2014年5月以后实施了针对被控侵权产品的许诺销售行为，不能证明青岛迪凯公司在2014年5月以后实施了针对被控侵权产品的生产和销售行为，故原审法院确定的赔偿责任错误，本院依法予以纠正。

由于青岛科尼乐公司没有提交有效证据证明青岛迪凯公司针对被控侵权产品的许诺销售侵权行为给青岛科尼乐公司造成了实际损失，原审法院虽然依职权调取了青岛迪凯公司在青岛市城阳国家税务局申报的增值税申报记录，但现有证据并不能证明该增值税申报记录中的销售收入就是青岛迪凯公司实施侵犯青岛科尼乐公司涉案专利权所获得的收益。

况且，青岛科尼乐公司二审新提交的证据15表明在山东省高级人民法院及山东省青岛市中级人民法院审理的前案判决生效后，青岛科尼乐公司仍在其他法院起诉青岛迪凯公司侵犯其涉案专利权，如果青岛迪凯公司在2014年5月后仍实施了生产、销售被控侵权产品的侵权行为，而本案支持青岛科尼乐公司有关青岛迪凯公司赔偿经其济损失的诉讼请求，则很可能使本案和青岛科尼乐公司在其他法院起诉的侵权案件重复计算赔偿责任。

因此，本院对青岛科尼乐公司要求青岛迪凯公司赔偿其经济损失的诉讼请求不予支持，青岛迪凯公司有关原审法院认定的赔偿数额缺乏依据的上诉主张成立，本院予以支持。

但是，青岛迪凯公司毕竟实施了许诺销售侵权行为，其应当承担青岛科尼乐公司为本案所支出的合理开支。

原审法院根据本案实际情况，确定青岛迪凯公司应当承担的青岛科尼乐公司的合理开支是恰当的，本院予以维持。

综上所述，青岛科尼乐公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。

青岛迪凯公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以部分支持。

一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决如下：一、撤销原审判决第一、二、四项，即：（一）青岛迪凯机械设备有限公司自本判决生效之日起立即停止生产、销售、许诺销售涉案的被控侵权产品；

（二）青岛迪凯机械设备有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿青岛科尼乐机械设备有限公司经济损失三百五十八万八千元；

（四）驳回青岛科尼乐机械设备有限公司的其他诉讼请求；

二、维持原审判决第三项，即：（三）青岛迪凯机械设备有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿青岛科尼乐机械设备有限公司合理支出二万元；

三、青岛迪凯机械设备有限公司自本判决生效之日起立即停止许诺销售涉案的被控侵权产品；

四、驳回青岛科尼乐机械设备有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费十六万一千九百二十五元，由青岛科尼乐机械设备有限公司负担十万元（已交纳），由青岛迪凯机械设备有限公司负担六万一千九百二十五元（自本判决生效之日起七日内交纳）；

二审案件受理费三万五千六百六十四元，由由青岛科尼乐机械设备有限公司负担一万五千六百六十四元（已交纳），由青岛迪凯机械设备有限公司负担二万元（已交纳）。

本判决为终审判决。