上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终238号上诉人（原审被告）：上海理创商贸有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇南横街4号5幢1078室D座。

法定代表人：陈建武，执行董事。

委托诉讼代理人：沈志良，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：脱普日用化学品（中国）有限公司，住所地江苏省无锡市新区锡达路259号。

法定代表人：洪振辉，董事长。

委托诉讼代理人：何维敏，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：孙蕊，女，该公司工作人员。

上诉人上海理创商贸有限公司(以下简称理创公司)因与被上诉人脱普日用化学品(中国)有限公司(以下简称脱普公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2016)沪0104民初13925号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，于2017年8月17日公开开庭审理了本案。

上诉人理创公司的委托诉讼代理人沈志良，被上诉人脱普公司的委托诉讼代理人何维敏、孙蕊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人理创公司的上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人无需赔偿经济损失人民币6,000元(以下币种均为人民币)；

2.撤销一审判决第三项，改判上诉人赔偿合理开支3,330元。

事实和理由：1.涉案侵权商品的制造源头系脱普公司上海分公司的员工潘永潜，且脱普公司自称对其已经作了处理。

脱普公司在不知情的情况下维权无可厚非，但是在制假源头实际出自其公司内部的情况下，还主张他人赔偿损失不合理。

2.理创公司确实于2014年8月5日向上海市松江区洞泾镇焱宇百货商行(以下简称焱宇商行)销售了妙洁保鲜袋，但脱普公司诉焱宇商行一案，理创公司的法定代表人并未到庭认可该进货清单的真实性，一审法院查明的该节事实错误。

理创公司于2014年11月至12月从上海市松江区东续百货经营部(以下简称东续经营部)购入了事后被证实为假冒商品的妙洁保鲜袋，在此之前是通过沈阳脱普生活用品服务有限公司(以下简称沈阳脱普公司)南京分公司的多个经销商进货，故理创公司向焱宇商行供货时尚未购买到假冒商品，焱宇商行的侵权商品并非理创公司提供。

3.理创公司为协助脱普公司打假同意承担部分合理开支，但调查焱宇商行侵权行为所支出的费用应按实际支出计算，公证费2,000元、律师费4,500元、购买保鲜袋费用160元应由双方共同分担。

被上诉人脱普公司辩称：理创公司的第一项上诉理由系其无根据的推测。

一审法院已经根据证据认定事实并作出正确判决，请求驳回上诉，维持原判。

脱普公司向一审法院起诉请求：1.理创公司立即停止销售侵害脱普公司第3345679号及第10671238号注册商标专用权的商品；

2.理创公司赔偿脱普公司经济损失18万元；

3.理创公司赔偿脱普公司因制止侵权行为所支出的公证费9,500元，律师费32,000元，购买保鲜袋费291.4元，前案诉讼费7,231.57元。

一审法院认定事实：2004年3月28日，脱普公司经国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)核准注册了第3345679号“”商标，核定使用商品类别为第16类的包装用纸或塑料袋(信封、小袋)、保鲜膜等，有效期限经续展至2024年3月27日止。

2013年5月21日，脱普公司经商标局核准注册了第10671238号“”商标，核定使用商品类别为第16类的包装用纸或塑料袋(信封、小袋)、保鲜膜等，有效期限至2023年5月20日止。

(2015)徐民三(知)初字第723号、第728号、第721号、第720号案件及(2015)普民三(知)初字第370号案件分别为脱普公司诉上海旺伟商贸有限公司(以下简称旺伟公司)、上海浙搏商贸有限公司(以下简称浙搏公司)、上海市松江区永丰街道迪将百货商行(以下简称迪将商行)、上海纳雷实业发展有限公司(以下简称纳雷公司)、上海鲲翔实业有限公司(以下简称鲲翔公司)侵害商标权纠纷案件，上述案件判决书认定：旺伟公司于2015年1月13日销售的妙洁保鲜袋为侵害涉案商标专用权的侵权商品，旺伟公司分别于2014年12月2日及12月10日向理创公司进货妙洁抽取式保鲜袋，理创公司法定代表人陈建武到庭陈述表示旺伟公司所有脱普系列产品均由其供货，涉案公证费1,500元，律师费4,500元，购买侵权保鲜袋费用23.4元；

浙搏公司于2015年1月13日销售的妙洁保鲜袋为侵害涉案商标专用权的侵权商品，浙搏公司分别于2014年12月2日、12月8日及2015年1月3日向理创公司进货妙洁抽取式保鲜袋，理创公司的法定代表人陈建武到庭陈述浙搏公司所有脱普系列产品均由其供货，涉案公证费1,500元，律师费4,500元，购买侵权保鲜袋费用35.1元；

迪将商行于2015年1月13日销售的妙洁保鲜袋为侵害涉案商标专用权的侵权商品，迪将商行分别于2014年12月3日、2015年1月4日向理创公司进货妙洁抽取式保鲜袋，理创公司的法定代表人陈建武到庭陈述迪将商行所有脱普系列产品均由其供货，涉案公证费1,500元，律师费4,500元，购买侵权保鲜袋费用38.1元；

纳雷公司于2015年1月13日销售的妙洁保鲜袋为侵害涉案商标专用权的侵权商品，纳雷公司于2014年11月18日向理创公司进货妙洁抽取式保鲜袋，理创公司的法定代表人陈建武到庭陈述纳雷公司所有脱普系列产品均由其供货，涉案公证费1,500元，律师费5,000元，购买侵权保鲜袋费用11.4元；

鲲翔公司于2015年1月13日销售的妙洁保鲜袋为侵害涉案商标专用权的侵权商品，鲲翔公司分别于2014年10月20日及12月2日向理创公司进货妙洁抽取式保鲜袋，理创公司的法定代表人陈建武到庭陈述鲲翔公司所有妙洁保鲜袋产品均由其供货，涉案公证费1,500元，律师费4,500元，购买侵权保鲜袋费用12元。

上述民事判决书均判决各案被告立即停止侵权并驳回脱普公司其余诉讼请求，案件受理费分别为1,201元、1,200元、1,201元、1,200.57元、1,200元，均由脱普公司负担，上述判决书已生效。

(2015)徐民三(知)初字第719号案件系脱普公司诉焱宇商行侵害商标权纠纷案件，判决书认定：焱宇商行于2015年1月29日销售的妙洁保鲜袋为侵害涉案商标专用权的侵权商品，焱宇商行于2014年8月5日向理创公司进货妙洁抽取式保鲜袋，理创公司法定代表人陈建武到庭认可该进货清单的真实性，涉案公证费2,000元，律师费4,500元，购买侵权保鲜袋费用160元。

该民事判决书判决焱宇商行停止侵权并驳回脱普公司其余诉讼请求，案件受理费1,229元，由脱普公司承担，该判决书已生效。

根据该案件中(2015)沪长证字第830号公证书显示，焱宇商行在阿里巴巴网站(www.1688.com)开设有名为“上海市松江区洞泾镇焱宇百货商行”的店铺，店铺中设有“妙洁抽取式保鲜袋大号”的商品链接，页面显示成交0，评价0，成交记录中有“本商品累计售出0件，90天内没有成交记录”的文字，此外，根据焱宇商行在该案庭审中的笔录，其陈述妙洁保鲜袋均从理创公司进货，因销量很少，所以进货也不多。

一审审理中，理创公司表示，焱宇商行并非仅在其处进货，焱宇商行销售的侵权商品可能不是其在2014年8月5日提供的，但其表示因侵权商品与正品差异细微，其也无能力辨别该侵权商品是否系其供货。

此外，上述六案判决书均认定，侵权商品与正品外观差异细微，施以一般注意力难以辨别。

一审审理中，理创公司向一审法院先后提交了六张“上海东方百货配货中心销货清单”，均盖有东续经营部公章，日期分别为2014年11月5日，11月27日，12月2日，12月8日，12月11日和12月13日，部分单据填写有购货单位“里创”，部分单据未填写购货单位，上述单据单号分别为0001169、0001426、0001544、0001756、0001775、0001787，单据上分别写有品种规格“大30中30小30，数量90，单价118”、“大50中50小30，数量130，单价122”、“大号60中50小50，数量160，单价122”、“代大30中30小30，数量90，单价122”、“大中小代，数量90，单价122”、“大50中20小30，数量100，单价122”。

东续经营部于2016年9月18日出具情况说明，表示在2014年11月至12月期间，理创公司因未能从江苏调入价格适中的妙洁保鲜袋，先后6次从其处调货，对应上述销货清单，因两家公司互相熟悉，在销售单上对商品型号规格均用了简易记录，“大号、中号、小号”即指妙洁大中小号保鲜袋，销售单中的数量代表调入的箱数，单价是每箱调入的单价，购货单位栏的“里创”就是调给理创公司的，“里创”二字为笔误。

脱普公司认为，理创公司在本案及前述案件审理中多次陈述到其向东续经营部进货次数为四次，而并非六次，对其真实性不予认可。

此外，理创公司陈述其在向东续经营部调货前是通过沈阳脱普公司南京分公司的多个经销商进货，由经销商向南京分公司下单，商品直接由南京分公司外派物流派送给理创公司。

理创公司就此提供了沈阳脱普公司南京分公司的2014年4月8日客户送货单一张，客户名称为苏州市万昌贸易责任有限公司(吴江震泽)，收货地址为吴江震泽镇东清河35号，商品包含妙洁抽取式保鲜袋小号，数量分别为300箱及90箱，其中300箱的含税金额为37,938.46元，90箱的含税金额为11,381.54元(促)，单据最下方客户签收栏有陈建武的签名。

脱普公司表示，沈阳脱普公司确系其所有产品的销售公司，经核实，沈阳脱普公司南京分公司确有该张送货单，但送货地址在吴江，不认可陈建武的签字，涉案商品上海地区的销售价格为特价138元一箱，一般164元一箱，江苏地区的批发价格不清楚。

一审法院另查明，2010年12月13日，脱普公司第3345679号商标被认定为无锡市知名商标。

2010年12月30日及2013年12月31日，脱普公司第3345679号商标被认定为江苏省著名商标，上述认定有效期均为三年。

2012年间，脱普公司为妙洁品牌的广告发布与案外人上海翰汇文化传播有限公司签订了广告发布合同。

2014年间，沈阳脱普公司为妙洁品牌的巴士车体广告发布及产品推广策划与代言服务分别与案外人签订合同。

脱普公司为本案支出律师费4,500元。

理创公司为证明其销售的侵权商品最终来源于脱普公司上海分公司经理潘永潜，向一审法院提交了证人联名书、上海市公安局松江分局立案告知书、律师函及企业名称预先核准通知书等证据，脱普公司对证人联名书真实性不予认可，对其余证据真实性予以确认，但认为上述证据均与本案无关。

一审法院认为，理创公司已表示其销售的侵权商品来源于东续经营部，该批商品的最终来源与本案没有直接关联性，故一审法院不予采纳。

理创公司还为证明除东续经营部的六次调货以外，其均在沈阳脱普公司南京分公司的经销商处进货，向一审法院提交了其制作整理的银行汇款记录及案外人吴振中签字的情况说明，脱普公司认为该证据与本案无关，且转账给个人账户，无法进行核实，一审法院认为银行汇款记录由理创公司自行整理制作，真实性无法确认，亦无相应的银行转账凭证予以佐证，情况说明的真实性亦无法确认，故对该组证据一审法院不予采纳。

一审法院认为：注册商标专用权受法律保护。

脱普公司经商标局核准，注册取得第3345679号“”、第10671238号“”商标，其享有在核定期间、核定使用商品范围内使用涉案商标的专用权。

《中华人民共和国商标法》规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵害注册商标专用权的行为。

本案中，旺伟公司等六案被告销售的妙洁保鲜袋经生效民事判决认定，为侵害脱普公司涉案注册商标专用权的商品，除焱宇商行销售的侵权商品外，理创公司确认其余五案中侵权商品均系其销售提供。

关于理创公司辩称焱宇商行有多家进货渠道，其销售的侵权商品并非理创公司提供，一审法院认为，首先，焱宇商行在其被诉案件的审理中表示妙洁保鲜袋产品其均从理创公司处进货，在双方陈述存在矛盾的情况下，理创公司应对其主张承担举证责任，其次，焱宇商行案件中的公证书显示，焱宇商行在阿里巴巴网站上经营的店铺中侵权商品销量为0，说明焱宇商行的侵权商品销量极低，其从2014年8月进货5箱后，可以一直销售至2015年1月存在合理性，故理创公司的辩称意见缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。

因此，理创公司的涉案销售行为构成侵权，脱普公司要求理创公司立即停止销售侵权保鲜袋，于法有据，一审法院予以支持。

《中华人民共和国商标法》规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品的，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任，理创公司关于不应承担赔偿责任的抗辩主张能否成立，取决于是否符合上述法律规定。

关于理创公司是否不知道是侵权商品，首先，理创公司销售给旺伟公司等六案被告的侵权商品与正品差别细微，施以一般注意力难以辨别；

其次，根据理创公司提供的销货清单及东续经营部出具的情况说明，理创公司向东续经营部购入侵权商品的价格为118元或122元一箱，虽与脱普公司当庭陈述的涉案商品批发价格存在十多元的差距，但依据理创公司提供的沈阳脱普公司南京分公司的客户送货单，存在126.46元一箱的价格，该价格虽标有“促”字样，但至少系通过正常市场交易可以采购到的商品价格，该价格与理创公司从东续经营部处的进货价格差异并不大，故理创公司从销售渠道、产品外观及采购价格上均难以发现所购商品为侵权商品，一审法院对理创公司所称其并不知晓涉案商品系侵权商品的抗辩意见予以采信。

关于理创公司销售给六案被告的商品是否具有合法来源，脱普公司辩称，理创公司对其从东续经营部进货的次数前后陈述不一，曾多次陈述为进货4次而后来又改称为6次，对其进货来源真实性不予确认。

一审法院认为，理创公司对进货次数的前后陈述虽不一致，但并不存在明显冲突，且理创公司亦就此提交了6张销货清单及东续经营部的情况说明，故理创公司陈述的6次进货有相应证据能够证明，一审法院予以确认，对脱普公司的辩称意见一审法院不予采纳。

一审法院认为，根据本案涉及的民事判决书的相关内容，理创公司向旺伟公司、浙搏公司、迪将商行、纳雷公司、鲲翔公司供货的时间从2014年11月18日开始，持续至2015年1月4日，而理创公司向东续经营部进货的时间从2014年11月5日至12月13日，二者的时间段较吻合，且理创公司提供的销货清单及东续经营部出具的情况说明亦互相印证，可以认定理创公司在该时间段内的商品来源确系东续经营部。

关于焱宇商行销售的侵权商品，理创公司辩称焱宇商行销售的侵权商品并非由其供货，前文一审法院已不予采信，因理创公司向焱宇商行供货的时间并未包含在其前述进货时间段内，故理创公司就其销售给焱宇商行的侵权商品无法证明存在合法来源。

综上，理创公司向旺伟公司、浙搏公司、迪将商行、纳雷公司、鲲翔公司销售的侵权商品系合法取得，并能够说明提供者，依法可以不承担赔偿责任。

理创公司向焱宇商行销售的侵权商品无法证明系合法取得，也无法说明提供者，不具备免责条件，理创公司应当就该销售行为承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，鉴于理创公司因侵权所得利益、脱普公司因被侵权所受损失及涉案注册商标许可使用费难以确定，一审法院综合考量涉案商标具有一定知名度、涉案商品系常用日用品、涉案商品的市场价格、理创公司的经营规模、侵权行为的性质、情节、主观过错程度、侵权时间等因素，酌情确定赔偿数额。

关于合理开支，公证费及购买侵权商品费用系脱普公司为制止侵权行为所支出的必要费用，一审法院予以支持。

前案诉讼费亦系必要费用，一审法院将依据案件诉讼标的、实际判赔金额等酌情予以支持。

关于脱普公司主张的前案律师费及本案律师费，一审法院根据本案的诉讼标的、脱普公司代理人的工作量及相关收费标准酌情支持。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决：一、理创公司于判决生效之日起，停止销售侵害第3345679号“”、第10671238号“”注册商标专用权的保鲜袋；

二、理创公司于判决生效之日起十日内赔偿脱普公司经济损失6,000元；

三、理创公司于判决生效之日起十日内赔偿脱普公司合理开支8,883元。

一审案件受理费4,735元，由脱普公司负担3,488元，理创公司负担1,247元。

本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.焱宇商行销售的侵权商品是否来源于理创公司；

2.一审判决确定的损害赔偿及合理开支的数额是否合理。

关于第一个争议焦点，理创公司认为焱宇商行销售的侵权商品并非来源于理创公司。

对此，本院认为，理创公司对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应承担相应的不利后果。

在脱普公司诉焱宇商行一案中，焱宇商行表示侵权商品系从理创公司处进货，该节事实亦被(2015)徐民三(知)初字第719号生效民事判决所确认。

在已有生效判决认定焱宇商行的侵权商品来源于理创公司的情况下，理创公司并未提供足以证明其主张的证据，故一审法院认定理创公司构成侵权并无不妥。

至于理创公司称涉案侵权商品的制造源头系脱普公司上海分公司员工潘永潜的上诉意见，本院认为，本案中脱普公司主张理创公司销售被控侵权商品的民事责任，与涉案侵权商品的制造源头是否系脱普公司上海分公司员工潘永潜无关，故本院对于理创公司的相关上诉意见不予采纳。

关于第二个争议焦点，理创公司称其于2014年8月5日提供给焱宇商行的妙洁保鲜袋系来源于沈阳脱普公司南京分公司的经销商。

理创公司为证明该主张，向一审法院提供了沈阳脱普公司南京分公司2014年4月8日的客户送货单、理创公司制作整理的银行汇款记录及案外人吴振中签字的情况说明，但是理创公司并未提供证据佐证2014年4月8日的客户送货单与其提供给焱宇商行的商品之间的关联性，未提供银行凭证佐证其制作的银行汇款记录，亦未申请案外人吴振中到庭作证，因此，理创公司提供的证据尚无法证明其提供给焱宇商行的侵权商品存在合法来源，故理创公司在本案中应当承担赔偿损失及合理开支的民事责任。

关于本案中理创公司所应承担的损害赔偿的数额，本院认为，鉴于一审法院在一审判决中对其酌情确定的理创公司所应承担的损害赔偿数额，所考虑的因素已经较为全面，据此酌情确定的赔偿数额亦属合理，故本院予以维持。

关于本案中理创公司所应承担的合理开支数额。

本院认为，一审法院根据本案的实际情况，对脱普公司为本案诉讼所实际支出的公证费、购买侵权商品费用以及合理的律师费用等共计8,883元予以支持，依法有据，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，裁判结果并无不当。

依照《中国人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币88.83元，由上诉人上海理创商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　何　渊审判员　吴盈喆审判员　凌宗亮二〇一七年九月十五日书记员　章曼萍附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。