浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民初382号原告：厦门璞尚贸易有限公司,住所地福建省厦门市思明区南投路1号1101单元。

法定代表人：黄法调，董事长。

委托诉讼代理人：张如红、黄长虹，江苏致邦律师事务所律师。

被告：杭州振光眼镜有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区下沙街道天城东路82-3号、北苑大厦1号楼2层218。

法定代表人：王建华。

委托诉讼代理人：毛刘璟，上海申浩（杭州）律师事务所律师。

原告厦门璞尚贸易有限公司（以下简称璞尚公司）与被告杭州振光眼镜有限公司（以下简称振光公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年4月20日立案，依法适用普通程序，于2017年8月14日公开开庭进行了审理。

原告璞尚公司的委托诉讼代理人黄长虹、被告振光公司的委托诉讼代理人毛刘璟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

璞尚公司向本院提出诉讼请求：1、振光公司立即停止销售侵犯涉案专利权的被控侵权产品；

2、振光公司赔偿璞尚公司经济损失及为制止侵权所支付的律师费、公证费、差旅费等合理开支共计人民币10万元；

3、本案的诉讼费由振光公司承担。

事实和理由：厦门全圣实业有限公司于2013年9月13日向国家知识产权局申请了名称为“儿童眼镜(四十一)”的外观设计专利，2014年1月22日获得授权，专利号为ＺＬ20133044××××.9，该专利至今合法有效。

2014年10月8日厦门璞尚贸易有限公司以受让方式取得该专利。

振光公司通过其经营的“上海复明眼镜”店销售和璞尚公司的“儿童眼镜（四十一）”外观专利完全一样的产品。

为制止侵权，璞尚公司于2016年9月申请公证处进行了证据保全。

振光公司的上述行为侵犯了璞尚公司的外观设计专利权。

振光公司答辩称：1、振光公司仅为销售方，所销售的产品有合法来源，不构成侵权，不应当承担赔偿责任。

振光公司销售的眼镜系从台州市椒江德明眼镜厂处合法购买取得，并不知道上述眼镜是未经过专利权人许可的产品。

振光公司与台州市椒江德明眼镜厂通过正常合法的商务渠道进货销售，该销售行为是善意的，不应承担赔偿责任。

2、被控侵权产品的外观与涉案外观设计专利既不相同也不近似，不落入涉案外观设计专利权的保护范围。

3、璞尚公司主张的赔偿额过高。

振光公司进货数量极少，销售的产品极少，所获得的利润也极少，未给璞尚公司造成经济损失。

综上，请求驳回璞尚公司的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

璞尚公司提交如下证据：1、专利证书、专利登记簿副本、国家知识产权局专利收费收据。

证明：璞尚公司享有的专利名称、保护范围且专利有效。

2、（2016）宁钟证经内字第2983号公证书及实物。

证明：振光公司侵权事实。

3、委托代理合同及律师代理费发票。

证明：振光公司为制止侵权行为支付的部分合理费用。

4、（2015）浙杭执民字第138号裁定书。

5、（2015）镇执字第00088号之一裁定书。

6、（2015）镇执字第00085号之一裁定书。

7、（2014）浙杭知初字第394号民事判决书。

证据4-7证明：振光公司的合法来源抗辩不能成立。

振光公司提交如下证据：1、台州市椒江德明眼镜厂主体信息。

2、代销合同。

3、销货清单。

4、生产证明。

证据1-4共同证明：1、振光公司销售的眼镜系从台州市椒江德明眼镜厂处合法购买取得。

2、振光公司从台州市椒江德明眼镜厂处购买该款被控侵权产品数量极少，销售的产品极少，所获得的利润也极少。

上述证据经庭审质证，双方的质证意见及本院的认证意见如下：对璞尚公司提交的证据，振光公司对证据1-4均无异议，本院对其证据效力予以确认；

振光公司对证据5-7的关联性有异议，认为李德明是否被执行与本案振光公司是否应知晓涉案产品侵权无关；

振光公司对证据8的关联性有异议，认为该判决书所涉专利与本案并不同，不能因为振光公司的员工李香英知晓台州市椒江德明眼镜厂售卖的其中一款眼镜侵权，就认定振光公司知晓本案产品为侵权产品。

振光公司作为眼镜产品销售商，并未从事眼镜的设计、研发及生产，亦不具备分辨某款产品是否侵犯他人知识产权的检索能力。

本院经审查，对证据5-8的真实性、合法性予以认可，但上述证据能否对抗振光公司的合法来源抗辩，本院将在下文说理部分予以详述。

对振光公司提交的证据，璞尚公司对证据1真实性无异议，但认为璞尚公司及其关联公司与台州市椒江德明眼镜厂有多次诉讼，且有多起案件正在执行，根据法院执行情况，该厂已经停止生产、销售；

璞尚公司对证据2的真实性有异议，认为台州市椒江德明眼镜厂已经停止生产、销售，故无法再销售产品给振光公司；

璞尚公司认为证据3-4的真实性无法核实。

经审查，本院对证据1-3的真实性、合法性、关联性予以认可，但能否实现其待证目的将在下文详述，证据4与本案无关，本院对其证据效力不予认可。

根据以上有效证据及当事人的有关陈述，本院确认以下事实：2013年9月13日，厦门全圣实业有限公司向国家知识产权局申请了“儿童眼镜（四十一）”外观设计专利，2014年1月22日公告授权，专利号为ＺＬ20133044××××.9。

2014年10月8日，厦门璞尚贸易有限公司经国家知识产权局核准，受让成为专利权人。

该专利至今维持有效。

该外观设计专利属于形状、图案结合的外观设计，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。

其视图显示：两镜框上各有一类似猫耳的三角形凸起，猫耳外侧的线条与镜框外侧线条呈一连续弧线；

两镜框连接处有一倒三角形凸起，其下方有一类“人”字形图案；

两镜框外侧下方各有三个类似胡须的细条状凸起，从长到短排列。

2016年9月7日，张如红向江苏省南京市钟山公证处申请保全证据，该公证处为此出具（2016）宁钟证经内字第2983号公证书，记载：2016年9月11日，公证人员及张如红来到杭州市××××116神州眼镜市场的“上海复明眼镜店”，公证员对眼镜市场及店铺进行拍照。

张如红在该店购买儿童太阳镜四副，并支付货价140元，取得购物凭据和名片各一张。

所购物品、名片、购物凭据经公证人员拍照后由公证处保管，出具公证书时，公证处将所购太阳镜封存后交申请人保管。

当庭拆封上述公证购买的产品，内有儿童太阳镜四副（无吊牌），璞尚公司明确以其中一副猫眼眼镜作为被控侵权产品，该镜腿内侧标有“S823P47□21-122С?5”符号。

公证书所附名片显示“上海復明眼镜项小彩杭州批发部李香英”，所附购物凭据显示“抬头：振光眼镜购物凭据；

商品名称：小孩眼镜；

数量：4；

单价：35；

金额：140”。

经庭审比对，璞尚公司认为两者外观构成相近似，两者的区别在于被控侵权产品整个镜腿上都有凸起的小图案，涉案专利相应部分仅镜腿前部有字母图案。

振光公司认为两者镜框形状及镜腿装饰图案不一致，整体构成不同设计。

2016年5月1日，台州市椒江德明眼镜厂与振光公司签订《代销合同》，约定振光公司代销台州市椒江德明眼镜厂的产品。

2016年5月10日，台州市椒江德明眼镜厂出具销货清单显示：客户名称：杭州李香英；

产品名称为823的数量为：5，单价：7.5。

另查明，振光公司成立于2016年3月30日，注册资本人民币2万元，经营范围：服务：配镜，验光（除隐形眼镜及护理液）；

批发、零售：眼镜（除隐形眼镜及护理液），李香英系该公司监事。

台州市椒江德明眼镜厂系个体工商户，经营者为李德明。

再查明，李德明与厦门全圣实业有限公司曾发生过多起诉讼并进入执行程序。

2014年5月19日，厦门全圣实业有限公司起诉李香英侵害其专利号为ＺＬ20123034××××.0、名称为“眼镜（甲壳虫）”的外观设计专利权，2014年9月29日，本院作出（2014）浙杭知初字第394号判决，该判决书查明事实之一为“李香英从台州市椒江德明眼镜厂购买了型号为811的眼镜20副，单价12元”。

再查明，璞尚公司为本案支出律师费5000元。

本院认为，专利号为ＺＬ20133044××××.9“儿童眼镜（四十一）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

璞尚公司作为涉案专利权人，依法享有对侵犯涉案外观设计专利权行为之诉权。

根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、如构成侵权，振光公司应承担的法律责任。

关于焦点一。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被控侵权产品与涉案外观设计专利产品均为儿童眼镜，属于相同种类的产品。

经庭审比对，被控侵权产品与涉案外观设计均以猫脸为整体形象，两镜框上各有一类似猫耳的三角形凸起，猫耳外侧的线条与镜框外侧线条呈一连续弧线；

两镜框连接处有一倒三角形凸起，其下方有一类“人”字形图案；

两镜框外侧下方各有三个类似胡须的细条状凸起，从长到短排列。

二者的主要区别在于：1.被控侵权产品整个镜腿上都有凸起的小图案，涉案专利相应部分仅镜腿前部有平面的字母图案；

2.镜框上部两个三角形耳朵凹槽大小形状有差别，涉案专利的凹槽较大。

本院认为虽然具备上述不同之处，但上述区别为普通消费者施以一般注意力难以察觉到的细微差异，不足以使两者的整体视觉效果产生实质性差异，被控侵权产品与涉案专利在整体形状、主要设计特征上均一致，故两者构成近似，即被控侵权产品落入专利号为ＺＬ20133044××××.9“儿童眼镜（四十一）”外观设计专利权的保护范围。

关于焦点二，振光公司认可其实施了销售侵权产品的行为，但认为侵权产品系从案外人台州市椒江德明眼镜厂采购取得，具有合法来源，不应承担赔偿责任。

璞尚公司则认为台州市椒江德明眼镜厂作为失信被执行人已无可供执行的财产，该企业没有正常生产经营，且李香英主观上应当知道台州市椒江德明眼镜厂有多款眼镜侵犯他人专利权，故振光公司合法来源不能成立。

对此，本院认为，首先，振光公司作为眼镜零售商，对于其所销售产品的质量、安全等负有合理的审查和注意义务，但被控侵权产品除在镜腿一侧标有一串由数字及字母组成的符号外，并无其他标识，也无包装或吊牌，不符合《中华人民共和国产品质量法》所规定的商品应当标明产品名称、生产商厂名和厂址的要求，属于不合格商品，振光公司购进此种商品显然未尽到合理的注意义务；

其次，李香英系振光公司的监事，同时根据璞尚公司提交的公证名片和振光公司提交的进货单显示，其经手眼镜的采购和销售，然其本人2014年就曾作为被告被另案起诉且在该案中亦主张侵权产品来源于台州市椒江德明眼镜厂，虽然该案所涉专利与本案并非同一专利，但均属于儿童眼镜，在此情形下，李香英及振光公司应当对其再次向台州市椒江德明眼镜厂采购的眼镜是否侵权施加较高的注意义务，但振光公司依然未履行该合理的审查义务。

据此，本院认为，因振光公司在进货时并未尽到合理的审查和注意义务，故不能认定其对侵权产品可能侵害他人专利权在主观上不知情，其合法来源抗辩不能成立，本院不予采信。

鉴于此，振光公司未经专利权人许可，以生产经营目的销售侵权产品，侵害了璞尚公司对涉案专利享有的权利，振光公司依法应当承担停止侵权、赔偿璞尚公司经济损失的民事责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，因璞尚公司侵权所受损失或振光公司的侵权获利均无法查明，璞尚公司亦未提交证据证明涉案专利的许可使用费金额，并明确要求适用法定赔偿方式确定赔偿金额。

因此，本院将综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，振光公司的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1.涉案专利为外观设计专利，璞尚公司于2014年10月8日受让成为专利权人；

2、涉案侵权产品进货价格为人民币7.5元，销售价格为人民币35元；

3.振光公司成立于2016年3月30日，注册资本人民币2万元；

4.璞尚公司为制止本案被诉侵权行为支出律师费人民币5000元；

5、振光公司的主观过错程度。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告杭州振光眼镜有限公司立即停止销售侵犯原告厦门璞尚贸易有限公司专利号为ZL201330441581.9“儿童眼镜（四十一）”外观设计专利权的产品的行为；

二、被告杭州振光眼镜有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告厦门璞尚贸易有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币20000元；

三、驳回原告厦门璞尚贸易有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币2300元，原告厦门璞尚贸易有限公司负担920元，被告杭州振光眼镜有限公司负担1380元。

原告厦门璞尚贸易有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；

被告杭州振光眼镜有限公司于本判决书生效之日起七日内，向本院交纳应负担的案件受理费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本贰份，上诉于浙江省高级人民法院。