广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终1654号上诉人（原审被告）：东莞市攀业电子有限公司。

住所地：广东省东莞市大朗镇高英村高英路**号。

法定代表人：陈惠权，总经理。

委托诉讼代理人：黄敬涛，广东大洲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祁胜举，广东大洲律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：刘向东，男，汉族，1979年1月1日出生，住安徽省宿州市泗县。

委托诉讼代理人：任宝新，北京路浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗浠，广东普罗米修律师事务所律师。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司。

住所地：浙江省杭州市滨江区网商路***号*号楼*楼。

法定代表人：马云，董事长。

上诉人东莞市攀业电子有限公司（以下简称攀业公司）因与被上诉人刘向东、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1540号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，现已审理终结。

上诉人攀业公司上诉请求：撤销原审判决，将案件发回重审或者依法改判攀业公司的行为不构成侵权，并由被上诉人承担案件诉讼费。

事实与理由：1.被诉侵权产品与涉案专利不相同也不相近似，不落入涉案专利保护范围。

被诉侵权产品的上端是平的，且为密集的网状设计，涉案专利为环形凹槽设计，而且被诉侵权产品的圆柱体下部也有符号和文字，涉案专利没有该设计。

而且涉案专利保护要点包括整体外形、按钮布局、线条布局，所以在考虑被诉侵权产品外观设计与涉案专利是否相同或者近似时，除了观察整体外形，还要考虑按钮布局、线条布局。

被诉侵权产品与涉案专利的差异已经构成实质性差异。

2.一审程序严重违法，上诉人并未收到起诉状及开庭传票，上述文书均是他人签收，上诉人只收到了裁判文书。

正因为一审程序的严重错误，导致上诉人无法主张权利。

被上诉人刘向东答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

1.被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。

涉案专利没有要求保护颜色，两者顶部都是平坦网面设计，两者者整体设计理念一致。

2.一审审判程序合法正当，没有损害上诉人的诉讼权利。

刘向东于2016年8月25日向一审法院起诉请求判令：1.阿里巴巴公司立即撤除网站上侵权产品信息。

2.攀业公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，赔偿刘向东经济损失及因调查、制止侵权行为所支付的合理费用共计60000元整。

3.攀业公司承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：名称为“音响（金刚便携式XWAY-M5）”、专利号为ZL201130083928.8外观设计专利的专利权人是刘向东，该专利申请日是2011年4月21日，授权公告日是2011年9月21日，专利年费已按期缴纳。

该专利证书的简要说明记载，设计要点为整体外形，按钮及线条布局，专利授权公告图片见附件一。

浙江天猫网络有限公司曾于2014年3月21日就涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告请求，并在该案中提交13份专利文献作为证据，国家知识产权局于2014年12月23日作出第24593号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持专利权有效。

刘向东提交的《专利实施许可合同》记载，刘向东以普通许可的方式许可深圳市艾特铭客科技有限公司实施涉案专利，许可期限为2013年5月25日至2021年4月20日，使用费总计人民币300000元；

刘向东提交备案日为2012年8月31日的《专利实施许可合同备案证明》记载，刘向东以普通许可的方式许可深圳市艾特铭客科技有限公司实施涉案专利，许可期限为2012年5月25日至2013年5月24日，使用费为人民币300000元。

刘向东另提交了深圳市艾特铭客科技有限公司的产品画册，用以证明其涉案专利已许可第三方进行生产，并进行了宣传。

2016年8月12日，刘向东委托代理人李荣富向北京市海诚公证处申请对其在“阿里巴巴”网站上的网店购买产品的行为进行公证，李荣富分别从八个不同的网店购买了八款产品，其中一款产品为“MOODRR直销S10无线音箱便携插卡播放FM收音金属小钢炮蓝牙音响东莞市攀业电子有限公司”。

2016年8月15日，李荣富在北京市海诚公证处签收了运单号码为710269544223的“圆通速递”快递包裹一个，包裹上标明收件人为李荣富，该公证处公证员对包裹拆封前的外观进行拍照，再对拆封后包裹内的产品进行拍照，并将包裹内的产品进行封存后拍照，封存物由李荣富保存。

2016年8月29日，李荣富在北京市海诚公证处公证人员的监督下，登录“阿里巴巴”网站查看相关交易的订单及物流信息。

北京市海诚公证处对上述过程进行公证，并出具了（2016）京海诚内民证字第15559号《公证书》，上述操作中浏览的网页及拍摄的照片为该《公证书》附件。

上述《公证书》附件记载有以下信息：名称为“东莞市攀业电子有限公司”的网店经营模式为“生产厂家”，会员登录名为“moodrr168”，地址为“中国广东东莞市大朗镇高英村高英路88号”，网店页面记载“东莞市攀业（玛达）电子有限公司是一家集礼品电子、PC周边、数码等产品的研发、生产、销售于一体的高新技术企业”，网店页面还展示有“MOODRR直销S10无线音箱便携插卡播放FM收音金属小钢炮蓝牙音响”产品图片，该产品按起批量划分价格，其中起批量为500-999台的价格为20元，产品拿样价为20元，其中黑色产品99999台可售；

李荣富购买上述产品的订单号为2189858000727230，该订单的物流公司为“圆通速递”，运单号码为710269544223，签收时间为2016年8月15日。

经一审当庭拆封（2016）京海诚内民证字第15559号《公证书》所记载的运单号码为710269544223的公证封存箱，内有黑色小音响一个、数据线一条、英文说明书一份，产品、说明书及外包装上未标注有生产厂家信息及商标标识。

刘向东指控上述小音响侵犯其涉案外观设计专利权，并认为被诉侵权产品外观与涉案专利构成相同，被诉侵权产品照片见附件二。

刘向东为证明其专利产品的销售价格，提交了以下证据：1.（2014）京方正内民证字第40929号《公证书》；

2.（2014）京方正内民证字第39946号《公证书》；

3.（2014）京海诚内民证字第12348号《公证书》。

刘向东主张上述公证书附件页面中所展示的其中三款产品均系其授权生产的专利产品，包括价格为119元的“艾特铭客金刚蓝牙全功能便携音箱NFC通话迷你插卡收音户外音响”、价格为129元的“艾特铭客M5-BT……”产品及价格为129元的“艾特铭客金刚全功能蓝牙音箱螺纹银支持所有无损音频格式集收”产品。

刘向东明确请求法院酌情确定赔偿数额。

刘向东为证明其维权合理支出，提交了北京市海诚公证处开具的公证费发票一张，金额为1900元，刘向东在本案中主张230元。

一审庭审中，刘向东撤回对阿里巴巴公司提出的诉讼请求，并撤回要求攀业公司停止许诺销售的诉请。

另查，攀业公司为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为100000元，成立日期为2010年4月14日，经营范围为“产销、加工：电子配件、五金制品；

研发：模具；

货物进出口”。

一审法院认为，刘向东是名称为“音响（金刚便携式XWAY-M5）”、专利号为ZL201130083928.8外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。

任何单位或者个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售该专利产品。

本案中，刘向东撤回对阿里巴巴公司的诉请，并撤回要求攀业公司停止许诺销售被诉侵权产品的诉请，属刘向东对自身权利要求的处分，并无违反法律规定，一审法院予以照准。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条的规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与专利产品均为音响，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，产品正常使用时容易被直接观察到的部位，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者相同之处主要在于：1.整体均呈圆柱体设计。

2.圆柱体分为上下两大部分，上部约占圆柱体的3/4，上端有环形凹槽；

下部约占圆柱体的1/4。

3.圆柱体下部间隔分布有插口、按键等。

4.顶面均为网状设计。

5.底面均为圆形设计。

二者区别之处主要在于：1.圆柱体的高与直径的比例略有不同。

2.二者圆柱体下部设置的音量/曲目调节按钮形状不同，被诉侵权产品设有电源开关键、指示灯，而涉案专利无此设计；

涉案专利设有音频输入/输出插口，而被诉侵权产品无此设计。

3.被诉侵权产品圆形底板中间设计有五边形图案，而涉案专利底板有矩形开关面板设计。

区别特征1、2均属于细微的变化，一般不会引起消费者的注意。

区别特征3属于产品正常使用时不容易被直接观察到的部位。

综上，被诉侵权设计与涉案授权外观设计的上述区别特征相对于相同特征而言，均属于细微差异，二者在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。

被诉侵权产品设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于刘向东主张攀业公司制造、销售被诉侵权产品的意见是否成立的问题关于制造行为，由于被诉侵权产品、说明书及外包装上均没有标注产品的生产厂家及商标标识，根据刘向东提供的公证书显示，攀业公司在其网店中自称为“集礼品电子、PC周边、数码等产品的研发、生产、销售于一体”，且在“阿里巴巴”网站中记载其经营模式为“生产厂家”，攀业公司的经营范围为“产销、加工：电子配件、五金制品”，其亦未能提供证据证实被诉侵权产品有合法来源，故可以认定被诉侵权产品由攀业公司生产。

关于销售行为，因刘向东提交的以（2016）京海诚内民证字第15559号《公证书》记载了销售被诉侵权产品的网店名称及地址均与攀业公司的名称、地址相同，阿里巴巴公司作为平台服务提供方，亦确认该网店系攀业公司经营，故刘向东主张攀业公司销售被诉侵权产品的意见合理，一审法院对此予以采纳。

三、关于侵权责任承担的问题依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

本案中，攀业公司未经专利权人许可，制造、销售被诉侵权产品的行为，侵害刘向东涉案外观设计专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

刘向东诉请攀业公司立即停止制造、销售被诉侵权产品于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿数额的问题，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益和专利许可使用费难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，刘向东并未举证证明其因侵权行为所受实际损失或攀业公司的侵权获利，综合考虑涉案专利类型、攀业公司侵权行为的类型、性质和情节、攀业公司的经营规模、被诉侵权产品的单价为20元、刘向东维权的合理开支等因素，可认定刘向东主张攀业公司应向其赔偿经济损失及维权合理费用合计60000元的意见合理，一审法院予以支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、东莞市攀业电子有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯名称为“音响（金刚便携式XWAY-M5）”、专利号为ZL201130083928.8的外观设计专利权的产品；

二、东莞市攀业电子有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘向东经济损失及合理费用合计人民币60000元；

三、驳回刘向东的其他诉讼请求。

一审案件受理费1300元，由东莞市攀业电子有限公司负担1300元。

本院二审期间，攀业公司向本院提交一份罗荣兵出具的情况说明，拟证明其并未收到一审法院邮寄送达的传票、起诉状副本、证据材料等法律文书。

刘向东质证认为，对该份情况说明的真实性、合法性、关联性均不予认可，根据该情况说明，罗荣兵签收法律文书的行为是符合法律法规规定的。

本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。

另查明，一审法院在2016年9月13日通过邮寄的方式向攀业公司的注册地址寄送起诉状、应诉通知书、开庭传票等资料，于2016年9月14日被签收。

根据邮寄返单显示，签收人为罗荣兵。

2016年11月17日、2017年3月6日一审法院以与寄送开庭传票时相同的收件地址、联系电话分别向攀业公司邮寄补充证据材料及裁判文书，根据邮寄返单显示,上述补充证据材料及裁判文书均被攀业公司签收。

攀业公司主张未收到补充证据材料，但承认收到了裁判文书。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.被诉侵权产品与涉案专利是否相同或者相近似，是否落入涉案专利的保护范围。

2.一审法院送达程序是否存在违法之处。

㈠关于被诉侵权产品与涉案专利是否相同或者相近似，是否落入涉案专利的保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”根据上述法律规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。

同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。

本案被诉侵权产品与涉案专利均为音箱，属于同类产品，可以进行外观设计侵权比对。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者相同之处在于：1.整体结构上，两者均为分为上下两大部分的圆柱体设计。

圆柱体上下部比例约为3:1。

2.圆柱体上部设计方面，两者的圆柱体上端均有环形凹槽，顶面均为平坦网面状设计。

3.圆柱体下部设计方面，两者均间隔分布有USB插口、按键等。

4.从仰视图看，两者底面均为圆形设计。

两者区别之处主要在于：1.两者圆柱体底面直径与高度比例略有不同。

涉案专利圆柱体更为扁平。

2.两者圆柱体下部设置的音量/曲目调节按钮形状不同，被诉侵权产品设有电源开关键、指示灯，而涉案专利无此设计；

涉案专利设有音频输入/输出插口，而被诉侵权产品无此设计。

3.被诉侵权产品圆形底板中间设计有五边形图案，而涉案专利底板中左部有一矩形框，且该矩形框内设有椭圆形的电源开关键。

本院认为，本案中，涉案专利并未要求保护色彩，因此，被诉侵权产品与涉案专利授权公告图片的色彩差异在侵权比对中不应予以考虑。

经比对，被诉侵权产品与涉案专利的区别特征1、2均属于局部的细微差别，一般不会引起消费者的注意，区别特征3属于产品正常使用时不容易被直接观察到的部位，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，被诉侵权产品与涉案专利构成相近似设计。

故一审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利保护范围并无不当，应予维持。

攀业公司上诉主张被诉侵权产品与涉案专利构成实质性差异的理由不成立，本院不予支持。

㈡关于一审法院送达程序是否存在违法之处的问题《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》（法释[2004]13号）第九条规定，受送达人是法人或者其他组织，其法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室的工作人员签收的，即为送达。

根据本院查明的事实，一审法院在2016年9月13日通过邮寄的方式向攀业公司的注册地址寄送开庭传票等资料，该公司部门主管罗荣兵于2016年9月14日签收。

攀业公司主张其并未收到上述诉讼材料，并向本院提交罗荣兵出具的情况说明。

本院认为，首先，该情况说明属于证人证言，在罗荣兵未出庭接受法庭质询的情况下，本院对该证据的真实性无法确认。

同时，由于未经过笔迹鉴定程序，并不能确定罗荣兵的签名是否由他人冒签。

第二，攀业公司承认其收到一审法院邮寄送达的裁判文书。

经查，该裁判文书于2017年3月6日由一审法院以与寄送开庭传票时相同的收件人、收件地址向攀业公司寄送，可见一审法院寄送开庭传票等材料时注明的收件人、收件地址等信息并无错误。

第三，一审法院的邮寄单中并未注明收件人具体姓名，仅标注了攀业公司名称以及联系地址、联系手机号码等信息，根据生活常理推断，若快递人员没有与收件人取得联系，无法知晓收件人为罗荣兵。

因此，在攀业公司未能提供相反证据证实邮件是他人恶意冒充罗荣兵签收的情况下，根据上述法律规定，一审法院已经将开庭传票等资料送达攀业公司。

故一审法院依法对攀业公司进行缺席判决并不违反法律规定，本院予以支持。

综上，上诉人东莞市攀业电子有限公司的上诉理由与请求均不能成立，应予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币1300元，由上诉人东莞市攀业电子有限公司负担。

本判决为终审判决。