中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2021）最高法知民终404号上诉人（原审被告）：北京炫程新能源科技有限公司。

住所地：北京市大兴区旧桥路25号院11号楼15层1502。

法定代表人：刘林熺，该公司经理。

委托诉讼代理人：井建国，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：张超，北京润川律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市耐动信息科技有限公司。

住所地：广东省广州市天河区龙口西路71号2楼。

法定代表人：张春如，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：蔡佳颖，浙江素豪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢柯权，浙江素豪律师事务所律师。

上诉人北京炫程新能源科技有限公司（以下简称炫程公司）因与被上诉人广州市耐动信息科技有限公司（以下简称耐动公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院于2020年11月3日作出的（2020）苏05民初51号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年3月10日立案后，依法组成合议庭，并于2021年5月12日询问当事人，上诉人炫程公司的委托诉讼代理人井建国、张超，被上诉人耐动公司的委托诉讼代理人蔡佳颖到庭参加询问。

本案现已审理终结。

炫程公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回耐动公司的全部诉讼请求；

2.一、二审的诉讼费用由耐动公司承担。

事实与理由：（一）炫程公司与耐动公司存在代理销售关系，炫程公司对外销售的蜂窝胎系代理销售耐动公司产品期间的存货。

（二）炫程公司不具备生产被诉侵权产品的能力，也没有向任何第三方采购被诉侵权产品。

耐动公司认为炫程公司侵权应当举证证明，其未能举证证明被诉侵权产品的来源，仅对来源进行否认，不符合谁主张谁举证的原则。

（三）耐动公司所支付的费用不合理，参考被诉侵权产品的价格、市场需求量，法院酌定的赔偿金额过高。

耐动公司辩称：（一）被诉侵权产品与耐动公司专利产品在气味、材质、标注、通孔大小、防滑纹等方面都具有明显的差异，足以证明被诉侵权产品并非耐动公司生产。

（二）原审判赔金额包括耐动公司的经济损失和维权合理支出，且耐动公司的经营规模大，被诉侵权产品市场需求高，原审法院酌定金额并不高。

耐动公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年1月6日立案受理，耐动公司起诉请求：1.判令炫程公司停止侵害耐动公司享有的20102021XXXX.2号实用新型专利（以下简称涉案专利）权，即立即停止制造、销售、许诺销售侵犯专利权的产品，销毁库存侵权产品，销毁制造被诉侵权产品的图纸、专用模具和设备，销毁所有关于被诉侵权产品的宣传资料（包括但不限于通过纸介及网络等形式）；

2.判令炫程公司赔偿耐动公司因侵权行为而造成的经济损失100万元，耐动公司保留根据进一步获知的证据对赔偿金额予以增加的权利；

3.判令炫程公司赔偿耐动公司因调查取证、制止侵权行为所支出的合理费用11万元；

4.判令炫程公司承担本案的全部诉讼费用。

炫程公司原审辩称：炫程公司所销售的8.5寸蜂窝胎均为耐动公司生产的产品。

炫程公司不具备生产能力，没有任何模具、图纸和生产设备。

炫程公司为代理销售公司，任何客户需要，均可以提供相应的样品，耐动公司不需要花钱去调查。

江苏江昕轮胎有限公司关于涉案免充气轮胎的相关专利在耐动公司涉案专利之前。

耐动公司主张的赔偿金额过高，没有依据。

原审法院认定如下事实：（一）涉案专利情况四川翰铭科技有限公司于2010年6月7日向国家知识产权局申请了名称为“免充气轮胎”的实用新型专利，并于2011年1月5日获得专利授权并公告，专利号为20102021XXXX.2。

2014年11月15日，专利权人变更为耐动公司。

涉案专利包括权利要求1-6，本案中，耐动公司主张以权利要求1、2、3、5、6确定其保护范围。

涉案专利的权利要求书记载：1.免充气轮胎，其特征在于，主要由实心的轮胎本体(1)、以及设置在轮胎本体(1)内壁上的毂圈座(2)构成，所述轮胎本体(1)的侧壁上设置有若干个通孔(3)。

2.根据权利要求1所述的免充气轮胎，其特征在于，所述通孔(3)绕轮胎本体(1)的中轴线呈均匀分布。

3.根据权利要求1所述的免充气轮胎，其特征在于，所述通孔(3)为锥形圆孔。

4.根据权利要求1所述的免充气轮胎，其特征在于，所述通孔(3)倾斜于轮胎本体(1)的中轴线设置。

5.根据权利要求1所述的免充气轮胎，其特征在于，所述轮胎本体(1)由软性橡胶材料制成。

6.根据权利要求1所述的免充气轮胎，其特征在于，所述轮胎本体(1)的外壁上设置有耐磨层(4)。

（二）被诉侵权事实炫程公司成立于2017年6月30日，注册资本100万元，经营范围：技术开发、转让、咨询、推广、服务；

销售化工产品、五金、金属制品、汽车配件、润滑油、蓄电池；

货物进出口；

企业管理咨询；

企业形象策划；

承办展览展示；

会议服务。

2019年9月25日，为固定证据需要，耐动公司委托代理人李勋将其所持的一部手机提交浙江省宁波市鄞源公证处，申请办理提取手机微信购买过程及开箱拍照的保全证据公证。

根据该公证处出具的（2019）浙甬鄞证民字第3442号公证书内容及截图、照片显示：1.通过与微信号为“ｌａXXXXｇ88”、电话号码为“186××××8660”的微信用户联系采购“ＮＤ8.5Ｘ2.0-4型号的蜂窝胎和ＸＨ8.5寸型号的蜂窝胎”，回复“ＮＤ8.5Ｘ2.0-4型号的蜂窝胎没有ＸＨ8.5寸型号的蜂窝胎有，21元／条”，随后订购ＸＨ8.5寸型号的蜂窝胎10条；

2.微信号为“ｘｕａｎｃｈｅｎｇ139××××3800”、自称为炫程轮胎公司人员的微信用户通过微信发送《炫程公司-销售出库单》，该单据记载：制单日期：2019-9-25，商品名称：ＸＨ-8.5寸蜂窝胎，数量：10，单价：21，合计：210元，地址：常州市武进区（炫程轮胎江浙办事处）；

3.2019年9月26日，该公证处收到一个包装完好的快递包裹。

9月27日，在公证人员的监督下，李勋对该快递包裹进行拆封，对包裹内物品进行检查，并使用公证人员的手机对现场物品等拍摄照片十张。

上述包裹由公证人员封装后交由耐动公司自行保管。

原审当庭查看拆封该公证实物，包裹快递单上注明发件人：井建国，电话：185××××8333，发件地址：江苏省常州市武进区。

打开包裹，内有10个相同的蜂窝胎，蜂窝胎上没有任何商标、型号等标识信息。

耐动公司指称该产品为本案被诉侵权产品。

原审另查明，2018年10月17日至2019年10月17日之间，耐动公司、炫程公司之间具有代理销售关系，由炫程公司向耐动公司采购蜂窝轮胎，炫程公司主张被诉侵权产品即是其向耐动公司采购的产品。

耐动公司陈述其产品上均有耐动公司的Logo，而被诉侵权产品上没有Logo，产品型号不同，不是耐动公司产品，是炫程公司私自采购并销售的产品。

为证明耐动公司所述，耐动公司当庭提交其产品实物一个，该产品内壁标有“NEDONG®8.5×2.0-2”等信息。

（三）侵权比对经比对，耐动公司认为被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1、2、5、6的技术特征相同，与权利要求3的技术特征构成等同，被诉侵权产品的技术方案落入了涉案专利权利要求的保护范围，构成侵权。

炫程公司认可耐动公司的比对意见。

（四）其他炫程公司在答辩意见中主张江苏江昕轮胎有限公司相关专利在涉案专利之前，但未提交相关证据。

耐动公司主张因本案维权支出调查费8万元，律师费3万元。

原审法院认为：涉案专利合法有效，依法受专利法保护。

任何单位或者个人未经耐动公司许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

经比对，耐动公司、炫程公司对被诉侵权产品的技术特征与涉案专利权利要求1、2、5、6的技术特征相同，与涉案专利权利要求3的技术特征构成等同均无异议。

原审法院经审查亦确认被诉侵权产品的技术方案包含了与权利人主张的权利要求的全部技术特征相同或者等同的技术特征，落入涉案专利权的保护范围，构成侵权。

炫程公司虽然提供了其与耐动公司曾经合作的相关单据，但在被诉侵权产品上未标有任何信息或其他能体现该产品与耐动公司相关联，同时被诉侵权产品与耐动公司当庭提交的同类产品在外侧防滑纹、侧壁通孔大小数量等方面均呈现明显差异，炫程公司亦未能做出合理解释，故炫程公司辩称被诉侵权产品系耐动公司产品的辩解依据不足，原审法院不予采信。

炫程公司未经权利人许可，实施了销售被诉侵权产品的行为，构成对耐动公司专利权的侵害，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

现有证据无法证明炫程公司具有制造、许诺销售被诉侵权产品的行为，故对耐动公司该项诉请原审法院不予支持。

关于耐动公司主张的销毁侵权产品及产品图纸、专用模具和设备、宣传资料，其亦未能提供相应证据，且判令停止销售已经能够有效阻止侵权产品继续流入市场，达到保护专利权人合法利益的目的，故对该项主张不予支持。

关于赔偿数额，因现有证据未能证明耐动公司因侵权行为所遭受的实际损失或炫程公司因侵权的实际获利，耐动公司亦明确主张本案适用法定赔偿，原审法院综合考虑涉案专利权的类型和对产品利润的贡献度、专利的取得时间、侵权行为的性质和情节、炫程公司经营规模和侵权主观故意、被诉侵权产品价格及耐动公司维权的合理支出等因素，酌定本案赔偿数额为8万元。

耐动公司在本案中主张高额赔偿及维权调查费用但未提交充分证据，应对就此增加的诉讼费部分予以适当分担。

原审法院判决：一、炫程公司立即停止销售侵害耐动公司涉案实用新型专利权的商品；

二、炫程公司于本判决生效之日起十日内赔偿耐动公司经济损失及维权支出共计8万元；

三、驳回耐动公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14790元，由炫程公司负担4790元，由耐动公司负担10000元。

二审中，当事人没有提交新证据。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：（一）炫程公司的权利用尽抗辩是否成立；

（二）一审法院判赔金额是否适当。

关于争议焦点（一），炫程公司上诉主张：炫程公司与耐动公司存在代理销售关系，炫程公司销售的轮胎系其代理销售耐动公司产品期间的存货，故不视为侵犯专利权。

炫程公司不具备生产被诉侵权产品的能力和条件，也未向第三方采购，耐动公司未能举证证明被诉侵权产品的来源。

对此，本院认为：根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十九条第一款第一项之规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，耐动公司已经举证证明炫程公司实施了销售被诉侵权产品的行为，炫程公司主张被诉侵权产品是由专利权人即耐动公司售出的产品，则有责任提供证据证明。

尽管炫程公司已经提供了其与耐动公司曾经合作的相关单据，耐动公司也并未否认双方曾存在代理销售关系，但是，被诉侵权产品上未标有任何能体现该产品与耐动公司相关联的信息，并且，耐动公司也已提交其产品实物并陈述，其产品上均有耐动公司的Logo，被诉侵权产品上未见任何商标、型号等标识信息，且两产品在外侧防滑纹、侧壁通孔大小数量、材质等方面均呈现明显差异，被诉侵权产品并非耐动公司售出的产品。

经查明，被诉侵权产品与耐动公司提交的产品实物存在上述差异，炫程公司对此未能作出合理解释。

因此，炫程公司提供的证据不足以证明其事实主张，故不能认定被诉侵权产品是由专利权人即耐动公司售出的产品，炫程公司的权利用尽抗辩理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点（二），炫程公司上诉认为，被诉侵权产品的单价为21元，利润较低，原审判赔金额过高。

对此，本院认为：根据专利法第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，在案证据未能证明耐动公司因被侵权所受到的实际损失或炫程公司因侵权所获得的利益，也没有可参照的专利许可使用费，故可以按适用法定赔偿的方式来确定赔偿数额。

基于此，原审法院综合考量涉案专利权的类型为实用新型专利、涉案专利对产品利润的贡献度、专利的取得时间、侵权行为为销售行为、炫程公司经营规模和侵权主观故意、被诉侵权产品零售价格为21元及耐动公司因维权支付的公证费、律师费等合理支出等因素，判令炫程公司赔偿耐动公司经济损失及合理开支合计8万元，该酌定的赔偿数额并无明显不当。

综上，炫程公司关于原审酌定金额过高的上诉理由，本院不予支持。

综上，炫程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由北京炫程新能源科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　傅　蕾审 判 员　　汤　锷审 判 员　　唐小妹二〇二一年五月三十一日法官助理　　左金鹤书 记 员　　张　华裁判要点案号（2021）最高法知民终404号案由侵害实用新型专利权纠纷合议庭审判长：傅蕾审判员：汤锷、唐小妹法官助理：左金鹤书记员：张华裁判日期2021年5月31日涉案专利“免充气轮胎”实用新型专利（20102021XXXX.2）关键词侵害实用新型专利；

权利用尽；

赔偿数额当事人上诉人（原审被告）：北京炫程新能源科技有限公司；

被上诉人（原审原告）：广州市耐动信息科技有限公司。

裁判结果判决：驳回上诉，维持原判。

原判主文：一、被告北京炫程新能源科技有限公司立即停止销售侵害原告广州市耐动信息科技有限公司涉案实用新型专利权的商品；

二、被告北京炫程新能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告广州市耐动信息科技有限公司经济损失及维权支出共计8万元；

三、驳回原告广州市耐动信息科技有限公司的其他诉讼请求。

涉案法条《中华人民共和国专利法》第六十九条第一款第一项、第六十五条；

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条。

法律问题权利用尽抗辩裁判观点专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。