广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民初1157号原告：深圳前海艾艾贴生物科技有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），统一社会信用代码×××70Ｅ。

法定代表人：凌日强。

委托诉讼代理人：赵常乐，广东腾晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄志鹏，广东富群律师事务所律师。

被告：深圳市高万兴贸易有限公司，住所地深圳市宝安区新安街道新安三路龙邦大厦601，统一社会信用代码×××94Ｎ。

法定代表人：常佳轮。

委托诉讼代理人：张宝松，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范雪敏，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。

原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司（以下简称前海艾艾贴公司）与被告深圳市高万兴贸易有限公司（以下简称高万兴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年5月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人赵常乐、黄志鹏，被告委托诉讼代理人张宝松到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告前海艾艾贴公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告立即停止以生产、销售、许诺销售的方式侵犯涉案专利权；

2.判决被告赔偿原告损失人民币10万元；

3.判决被告向原告支付合理维权费用人民币9600元；

4.判决被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告经营销售艾灸产品“艾艾贴”，并投入巨资做推广宣传。

原告的“艾艾贴”产品已获得外观设计专利授权，专利名称：艾灸包装盒（艾艾贴一梅花形），专利号：201530275459.8，申请日：2015年7月28日，授权日：2015年12月23日。

涉案专利已取得未发现不符合授予专利权条件缺陷的外观设计专利权评价报告，最近一次专利缴费日期为2016年6月14日。

被告在天猫商城开设旗舰店“御圣坊旗舰店”，销售、许诺销售侵犯涉案专利权的产品。

被告生产、销售的侵权产品设计与涉案专利设计相似，侵犯了原告专利权，且被告销售的侵权产品数额巨大。

综上，请求支持原告的全部诉讼请求。

被告高万兴公司辩称：1.涉案专利与被控侵权产品的外观设计既不相同也不近似，不构成侵权；

2.被告为贸易公司，不具有生产资质和生产能力，原告也未提交证据能够证实被告有生产行为；

3.假使被告构成侵权，原告所主张的诉讼请求数额过高。

综上，请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:一、关于涉案专利的有关事实涉案专利名称为“艾灸包装盒（艾艾贴-梅花形）”，其申请日为2015年7月28日，设计人为魏昆，于2015年12月23日获得国家知识产权局授权，专利号为ＺＬ20153027××××.8，专利权人为原告。

该专利最近一次缴纳年费时间为2017年7月11日。

2016年6月16日，国家知识产权局就涉案专利作出专利权评价报告，结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件缺陷”。

上述事实有原告提交的外观设计专利证书、专利登记簿副本、外观设计专利权评价报告、专利收费收据等在案佐证，被告对上述证据的真实性、合法性、关联性均予确认。

二、关于原告指控被告侵权的有关事实原告诉称被告以制造、销售、许诺销售的方式侵害了涉案外观设计专利权。

广东省深圳市深圳公证处（2017）深证字第62317号《公证书》记载:2017年3月13日，原告委托代理人赵常乐操作该处计算机，在该处公证员及工作人员的监督下，进行了保全证据行为。

登录天猫网站，相关页面显示被告在开猫平台开设的网店名称为“御圣坊旗舰店”，网店营业执照信息显示经营者名称为“深圳市高万兴贸易有限公司”，网店有被诉侵权产品展示及标价，显示产品名称为“正品艾灸贴艾草热灸贴艾柱贴五年陈蕲艾灸贴60粒艾艾贴艾烛贴批发”，单价38元。

订单信息显示订单编号为3163376097254389，收货地址为广东省深圳市罗湖区桂园街道红岭中路1010号深圳国际信托大厦1楼，商家为“御圣坊旗舰店”,韵达快递运单号为3952211600592。

广东省深圳市深圳公证处（2017）深证字第34996号《公证书》记载:2017年2月27日,在该处公证员和某人员的监督下，原告委托代理人荀晓东收取韵达速递包裹一个，当场取得运单号为3952211600592“韵达速递”单一张。

原告代理人打开包裹确认收到物品为艾艾贴一套，公证员对所收到物品进行拍照和封存。

原告公证购买的被诉侵权产品外包装盒上有深圳市深圳公证处封贴，贴有一张韵达快递单，快递单号为3952211600592。

当庭对原告提交的被诉侵权产品实物拆封，包装盒内有被诉侵权产品一盒，产品包装盒正面有“御圣坊艾贴”“蕲艾贴”字样，盒子背面有一白色标贴，标贴上有“御圣坊”文字及标识，旁边有“深圳市高万兴贸易有限公司”文字。

标贴上显示：出品商为深圳市高万兴贸易有限公司，工厂地址为湖北省蕲春县李时珍工业园，品名为蕲艾贴。

打开产品的包装盒，内包装盒上有“御圣坊艾贴”字样及被诉侵权设计图案。

外包装盒内有一张显示“微信红包”字样的红色标签，标签上有一个二维码，当庭扫描该二维码，上面显示有“御圣坊”标识及“御圣坊旗舰店—店长”字样。

被告当庭确认其在天猫平台开有网店，确认网店名称为“御圣坊”，也确认在该网店展示并销售过名称为“正品艾灸贴艾草热灸贴艾柱贴五年陈蕲艾灸贴60粒艾艾贴艾烛贴批发”的产品，单价也是38元。

但被告否认制造了被诉侵权产品，也不确认当庭拆封的产品就是其销售的产品，认为原告有掉包可能，但未提供证据。

上述事实，有广东省深圳市深圳公证处（2017）深证字第62317、34996号《公证书》以及庭审笔录等在案佐证。

被告对原告提交的第62317、34996号公证书的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为无法核实物流公司在配送过程中是否有替换被控侵权产品的行为。

三、本案专利保护范围、被诉外观设计与专利外观设计的异同点涉案ＺＬ20153027××××.8号“艾灸包装盒（艾艾贴-梅花形）”外观设计包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图。

该专利产品系产品的包装，其设计要点在于产品整体的形状、图案，最能表明设计要点的图片为主视图。

从主视图看，涉案专利产品外观呈长方形盒状，正面中心为以线条勾勒外圈的梅花形开口。

梅花形图案开口内呈现横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案。

专利产品正面左上方设计有一较小梅花形标识，内有中文“艾”字，标识下方有中文“艾艾贴”字样。

从左、右视图看，涉案专利产品在左右侧面的中间各有一梅花形图案的小开口。

被诉侵权产品包装盒系与涉案外观设计专利产品同类的产品，其外观亦呈长方形盒状。

产品正面中心设有一个镂空梅花形图案开口，图案外沿围绕梅花形的线条，梅花形图案开口内呈现横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案。

产品正面左上方有竖排“御圣坊艾贴”字样。

原告认为被诉侵权设计与涉案专利外观设计构成近似；

被告认为二者既不相同、也不近似。

经当庭比对，涉案专利视图与被诉外观设计的相同点主要在于：两者正面中心均为梅花状图形开口，开口内可见横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案。

专利视图与被诉侵权设计的不同点主要在于：专利外观设计在左右侧面的中间各有一梅花形图案的小开口，而被诉侵权产品的相应位置没有开口；

专利外观设计正面左上方设计有一较小梅花形标识，内有中文“艾”字，而被诉侵权产品的正面左上方是竖排的“御圣坊艾贴”字样。

四、赔偿费用计算标准。

原告就其诉请被告赔偿其经济损失人民币10万元没有提供计算依据，请求本院酌情确定赔偿金额。

原告提供两张公证费发票，金额1600元。

被告对该证据的真实性、合法性予以确认，但不确认关联性，认为不能证明该公证费用系本案支出。

原告提供委托代理合同及律师费票据，证明原告委托律师维权支出费用8000元，被告对该证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。

五、被告抗辩的有关事实庭审时，被告否认制造了被诉侵权产品，并提交一份被告的工商登记信息打印件，证明被告只是贸易公司，其经营范围不包括生产。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案ＺＬ20153027××××.8号“艾灸包装盒（艾艾贴-梅花形）”外观设计专利被授权后，按时缴纳了专利年费，处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

任何人未经许可，不得以生产经营为目的擅自制造、销售、许诺销售该专利产品。

本案被诉侵权产品包装盒与原告专利产品属于同类产品。

根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入原告专利权的保护范围；

二、被诉侵权产品是否由被告制造、销售及许诺销售；

三、如果被告侵权成立，应当如何承担侵权责任。

关于第一个焦点。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

将被诉侵权包装盒外观与原告专利外观设计进行比对，该类产品在正常使用时容易被直接观察到的部位系包装盒正面设计，而被诉产品包装盒该部位设计与原告专利“梅花形开口”以及“开口内呈现横竖排列有序的多个整圆和圆形局部图案”的设计基本一致，从一般消费者的角度看，两者在整体视觉效果上无实质性差异，而两者正面左上方小的标识及文字方面的区别属于细微差别，对整体视觉效果并不产生显著影响，本院认定被诉侵权设计与原告的外观设计专利构成近似，落入原告外观设计专利权的保护范围。

关于第二个焦点。

第一，被告是否构成制造侵权的问题。

原告诉称被告制造侵权的主要证据是被诉侵权产品包装盒背面的标贴上显示“出品商”为本案被告，本院认为，被告否认制造被诉侵权产品，其在网店上没有任何有关制造被诉侵权产品的宣传内容，其经营范围也不包括相关产品的生产制造，而且被诉侵权产品包装盒背面的标贴与被诉侵权产品本身并不是一体的，二者可以分离。

结合被诉侵权产品名称为“蕲艾贴”，工厂地址在“湖北省蕲春县李时珍工业园”等信息，不排除被诉侵权产品另有其他制造者。

如果仅以标贴上显示“出品商”为本案被告来证明被告系被诉侵权产品的制造者，显然该证据对待证事实的证明并不能达到确实充分的程度。

综上，根据现有证据无法认定被告构成制造侵权。

原告诉称被告制造侵权的证据不足，该请求本院不予支持。

被告有关其为贸易公司、不具有生产资质和生产能力、原告没有证据证明被告有生产行为等主张，本院予以采纳。

第二，被告是否构成许诺销售、销售侵权的问题。

被告当庭确认其在天猫平台开有网店“御圣坊”，也确认在该网店展示并销售过被诉侵权产品，但不确认当庭拆封的产品就是其销售的产品，认为被诉侵权在物流配送过程中有掉包可能。

本院认为，被告网店上展示有被诉侵权产品图片及名称、单价，有销售商品的意思表示，被告构成许诺销售。

原告公证购买的被诉侵权产品与被告在天猫网店上展示的产品名称、外观相同，物流信息一致，能够认定被诉侵权产品就是被告所销售。

原告收货过程有公证机关证明，公证人员对原告代理人收到的物品进行了拍照和封存，被告也当庭确认被诉侵权产品封存完好。

被告虽怀疑被诉侵权产品在物流配送过程中有可能被掉包，但未提供证据相证实，其主张不予采纳。

综上，本院认定被告构成许诺销售、销售侵权，不构成制造侵权。

关于第三个焦点。

被告未经专利权人原告的许可，许诺销售、销售侵犯原告专利权的产品，应当依法承担相关侵权责任。

原告请求法院判令被告停止侵权、赔偿原告经济损失及维权支出并承担本案诉讼费用的主张，理由正当，符合法律规定，本院予以支持。

本案中原告未提交因被告侵权行为给其造成实际经济损失的证据以及被告因侵权所获利益数额的证据，请求法庭酌定判决赔偿数额。

根据专利法相关司法解释的规定，侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，应当按照包装物本身的价值及其在实现包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

综合考虑原告专利类别、被告侵权行为的性质、艾灸产品的包装盒侵犯原告专利权以及该包装盒价值所占艾灸产品利润的比重等因素，本院酌情确定被告赔偿原告经济损失人民币80000元。

原告为制止本案侵权行为所支出的合理维权费用计算在赔偿损失数额范围之内。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十六条第三款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告深圳市高万兴贸易有限公司立即停止以许诺销售、销售方式侵害原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司ZL201530275459.8外观设计专利权的行为；

二、被告深圳市高万兴贸易有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司经济损失及维权合理支出共计人民币80000元；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。

本案案件受理费人民币13891.78元，由被告深圳市高万兴贸易有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。

审　判　长　陈　文　全审　判　员　马　振　军人民审判员　曹　芳　芳二〇一七年九月三十日书　记　员　王霄(兼)附法律条文：《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条第二款权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第九条人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

第十六条第三款侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。