广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民初2207号原告：杨力维，男，汉族，1986年11月5日出生，住广东省湛江市霞山区。

委托诉讼代理人：娄孟强，广东法制盛邦律师事务所律师。

被告：广州市益康友健康科技发展有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。

法定代表人：许华喜。

原告杨力维与被告广州市益康友健康科技发展有限公司（以下简称益康友公司）侵害外观设计专利权（专利号：ＺＬ20123064××××.1）纠纷一案，本院于2017年6月29日立案后，依法适用普通程序，于2017年9月13日公开开庭进行了审理。

原告杨力维委托诉讼代理人娄孟强到庭参加诉讼，被告益康友公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告杨力维向本院提出诉讼请求，请求判令被告：1.立即停止销售、许诺销售侵犯涉案ＺＬ20143050××××.5号外观设计专利权的产品，并立即销毁库存侵权产品。

2.赔偿原告经济损失人民币8万元（包括律师代理费、证据保全费等维权合理开支）。

3.承担本案案件受理费。

事实和理由：1.原告对ＺＬ20143050××××.5号“艾贴器（花形）”外观设计专利享有合法权益。

2014年12月6日，史改云向国家知识产权局申请名称为“艾贴器（花形）”的外观设计专利，于2015年6月10日获得授权，专利号为ＺＬ20143050××××.5，该专利至今处于有效的法律状态。

2015年9月1日，史改云与原告签订《专利使用许可合同》，约定史改云许可原告在中国大陆范围内使用上述涉案专利，许可使用期限自2015年9月1日至2018年9月1日。

同时约定原告有权以自己名义全权处理涉案专利维权事宜并收取赔偿款及和解款等全部款项。

2.被告未经原告许可，销售、许诺销售侵犯涉案专利权的产品，依法应当承担停止侵权、销毁库存侵权产品和赔偿损失等民事责任。

涉案专利产品经投入巨大的成本研发、生产，推出市场后取得了较好的效益。

2017年2月23日，原告在被告开设和经营的广州市荔湾区和平西路126号之二的“广州市益康友医疗器械有限公司”商铺公证购买了被诉涉嫌侵犯涉案专利权的产品。

经比对，被告销售、许诺销售的被诉侵权产品的设计与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，构成相同或相似设计，构成侵权。

为维护原告合法权益，特提起本案诉讼。

被告益康友公司未提交答辩意见。

经审理查明：史改云是ＺＬ20143050××××.5号“艾贴器（花形）”外观设计的专利权人。

该专利申请日为2014年12月6日，授权公告日为2015年6月10日，专利年费最后缴纳日期为2017年2月22日。

该专利简要说明记载其设计要点是形状；

左视图与右视图对称，省略左视图；

最能表明设计要点的图片或者照片是立体图1（专利授权公告图片见附件一）。

2016年3月19日，专利权人史改云请求国家知识产权局出具ＺＬ20143050××××.5号“艾贴器（花形）”《外观设计专利权评价报告》，显示，在与本专利相同和相近似种类产品中经过检索得到对比文献10篇，用于评价本专利的专利性，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年9月1日，史改云（甲方）与原告（乙方）签订《专利使用许可合同》，约定：甲方准许乙方在中华人民共和国内代理销售甲方拥有的ＺＬ20143050××××.5号“艾贴器（花形）”外观设计专利产品，许可期限自2015年9月1日至2018年9月1日，许可使用费为10万元每年；

未经甲方授权，乙方不得将甲方专利再行许可给其他无关联的第三方使用。

同时特别约定，鉴于中国大陆市场存在侵犯甲方专利权的产品，甲方授权乙方全权处理专利维权工作，乙方有权单独以自己的名义对中国大陆范围内侵犯甲方专利权的厂家及商家提起行政查处程序、民事诉讼程序、追究其民事赔偿并收取赔偿款。

合同落款处有双方签字及捺印。

上述《专利使用许可合同》于2016年10月10日经（2016）粤广广州第205797号《公证书》公证，影印本与原本相符。

2017年2月23日，原告委托代理人邝德权与广东省广州市广州公证处工作人员到达广州市荔湾区和平西路，见到一门面显示有“和平西路126号之二”、“广州市益康医疗器械有限公司”字样的商店，邝德权在该店购买了二个商品，共支付人民币36元，取得销售单据和名片各一张，并将所购物品拍照、封存。

公证内容记载于（2017）粤广广州第031508号《公证书》。

原告通过该《公证书》，拟证明被告销售、许诺销售被诉产品，并有库存侵权产品。

庭审中拆封公证封存物，内有用透明塑胶盒包装的艾贴器产品两盒，及销售单据、名片各一张。

原告主张上述艾贴器产品即为本案被诉侵权产品（被诉侵权产品实物图片见附件二）。

每个被诉产品下端附着一环形胶条及离型纸，属自粘型，该胶条及离型纸可轻易与产品主体塑料部分分离。

盒中还附有若干艾条；

包装盒上无厂家、生产日期等信息。

销售单据的抬头为“广州市益康医疗器械有限公司”，日期为2017年2月23日，载明“艾贴2盒共36元”，无签字盖章，销售单据的右下角载明“地址：广州市荔湾区和平西路126号之二”。

名片正面显示：“潘益金经理广州市益康医疗器械有限公司地址：广州市荔湾区和平西路126号之二”及电话、传真、手机等联系方式。

将被诉侵权设计与原告专利图片进行比对，原告认为：涉案专利图片中的通孔位于下部柱体靠近凸边的弧面最外侧，而被诉侵权设计的通孔位于下部柱体两个花瓣弧面连接的凹处。

除下部通孔位置不同外，两者其余部分均构成相同，在整体视觉上没有实质性差异，构成近似。

另查明，根据国家企业信用信息公示系统显示，被告益康友公司为有限责任公司（自然人独资），住所地为广州市荔湾区和平西路126号之2首层，法定代表人许华喜，注册资本为人民币100万元，成立日期2006年4月29日，核准日期为2016年8月23日，历史名称：广州市益康医疗器械有限公司；

经营范围：货物进出口（专营专控商品除外）；

非许可类医疗器械经营；

纺织品、针织品及原料批发；

化妆品及卫生用品批发；

纺织品及针织品零售；

医疗用品及器材零售（不含药品及医疗器械）；

化妆品及卫生用品零售；

营养健康咨询服务；

健康科学项目研究、开发；

许可类医疗器械经营；

医疗诊断、监护及治疗设备批发；

预包装食品批发；

散装食品批发；

散装食品零售；

预包装食品零售；

医疗诊断、监护及治疗设备零售。

上述事实有原告提交的外观设计专利证书、专利年费收据、外观设计专利权评价报告、（2016）粤广广州第205797号公证书、（2017）粤广广州第031508号公证书、被诉侵权产品实物、销售单据、名片、（2017）粤法盛民字第2277号民事委托代理合同，律师费发票、公证费发票及被告工商公示信息等证据以及到庭当事人的陈述等予以证实。

此外，原告提交了公证费发票3张，金额共计1390元，并当庭提交《民事委托代理合同》一份及律师费发票一张，金额为3000元，拟证实其在本案中支出的合理维权费用。

其中关于编号为61186884的公证费发票，原告称该发票为其授权第三人为本案办理证据保全的公证费用，但其未提交该公证书，因此无法证实该项公证费用产生与否，故本院对于该张公证费发票不予采信。

同时，原告在庭审中明确请求由法院酌定被告在本案中应承担的赔偿数额。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据本案证据并结合当事人陈述，本院主要审查以下问题：一、原告是否有权提起本案诉讼；

二、被告是否实施了销售、许诺销售被诉产品；

三、被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；

四、被告应承担的法律责任。

关于原告是否有权提起本案诉讼的问题史改云是本案专利的专利权人，且该专利目前处于有效状态，应受法律保护。

他人未经专利权人许可，不得为生产经营目的销售、许诺销售侵犯涉案专利权的产品。

2015年9月1日，史改云与原告签订《专利使用许可合同》，准许原告自2015年9月1日至2018年9月1日在中华人民共和国内代理销售涉案专利产品，并授权原告单独以自己的名义全权处理专利维权工作。

上述合同是原告与专利权人就涉案专利权的行使所达成的约定，且并未违反相关法律规定，该合同合法有效。

因此，原告根据专利权人许可，有权就他人涉嫌侵害涉案专利权的行为单独提起本案诉讼。

二、关于被告是否实施了销售、许诺销售被诉产品的问题本案中，原告主张被告益康友公司未经专利权人许可，销售、许诺销售了被诉侵权产品，并提交了（2017）粤广广州第031508号公证书、被诉侵权产品实物、销售单据及名片等证据予以证实。

根据公证书记载的事实，并结合公证书所附的被诉侵权产品实物、销售单据、名片以及被告工商公示信息等证据，本院认定被诉侵权产品系由被告益康友公司销售。

至于原告主张被告益康友公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为的问题。

专利法所称的许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示，而本案现有证据并不能证明被告益康友公司存在上述许诺销售被诉侵权产品的行为，因此，本院对于原告主张被告益康友公司存在许诺销售被诉侵权产品的行为不予支持。

三、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或相近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

该解释第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

根据该解释第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，涉案专利“艾贴器”与被诉产品“艾贴器”为相同种类产品。

由专利授权公告图片来看，授权外观设计的设计要点在于：1.授权外观设计由上下两部分构成，上部为空心柱体，下部为上细下粗的空心体，且下边缘有圆形凸边；

2.授权外观设计在下部柱体位置设有通孔；

3.授权外观设计的下截面呈五瓣梅花形。

将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，两者主要区别在于授权外观设计中的通孔位于下部柱体靠近凸边的弧面最外侧，而被诉侵权设计的通孔位于下部柱体两个花瓣弧面连接的凹处。

两者其余部分未发现明显差异点。

从整体上观察，通孔的位置在整个设计中只是一个细小部分，且属于产品正常使用时一般消费者不容易直接观察到的部位，故上述区别对于整体视觉效果没有产生实质性影响。

因此，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

另外，关于被诉产品下端附着有环形胶条与离型纸的问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定，将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。

本案中，被诉产品在下端有一环形胶条及离型纸，胶条用于使用时的自粘固定，离型纸用于使用前保护胶条。

该胶条与离型纸可轻易与产品主体塑料部分分离，即胶条与离型纸和塑料部分并非完全一体不可拆离，因此胶条与离型纸和塑料部分均属于自粘型艾贴器产品的组成部件。

故本案属于将侵犯外观设计专利权的产品（即塑料部分）作为零部件，制造另一产品（自粘型艾贴器）的情况；

同时，塑料部分在整个产品中显然不属于仅具有技术功能的情况。

因此，本案应当认定被告的涉案行为属于专利法第十一条规定的销售行为。

四、关于被告在本案中应承担的法律责任的问题如前所述，被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围，被诉产品属于侵权产品。

被告未经专利权人许可，擅自销售被诉产品，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

原告据此起诉被告益康友公司并要求其立即停止销售侵权产品，并赔偿经济损失，符合法律规定，本院予以支持。

原告虽然提出要求被告销毁库存产品的诉讼请求，但本案现有证据尚不能证明被告确实存在库存的侵权产品，故本院对其该请求予以驳回。

关于赔偿数额的问题。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。

”本案中，原告主张被告赔偿经济损失及维权合理费用共8万元，但其并无举证证实其因被侵权所受到的实际损失，也无举证证实被告益康友公司因侵权所获得的利益，虽案涉《专利使用许可合同》约定许可使用费为10万元每年，但原告并未提供证据证明已实际支付该许可使用费，故亦无法以上述使用费数额作为确定本案赔偿数额的依据。

本院综合考虑侵权行为的性质、主观过错程度、被告的经营规模、涉案专利的类型及授权时间等因素，同时结合以下事实确定赔偿数额：1.本案所涉专利为外观设计专利，于2014年12月6日公告授权；

2.原告提供的购买公证书中显示其购买侵权产品的价格为18元每盒；

3.被告益康友公司注册资本为人民币100万元，成立日期2006年4月29日；

4.被告益康友公司在本案中实施了销售被诉侵权产品的行为。

另原告在本案中明确主张的维权合理开支包括公证费用1390元、购买侵权产品的费用36元、律师费3000元，并提交了相关票据以及民事委托代理合同予以证实。

对于其中编号为61186884的公证费发票，原告称该发票为其授权第三人办理证据保全的公证费用，但其未在本案中提交该公证书，因此无法证实该项公证费用产生与否，故对于原告主张的该部分费用，本院不予支持。

考虑到原告在本案中确有委托律师参加本案诉讼，亦就本案相关事实进行了公证保全，本院对原告主张的上述其他维权支出酌情予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、第十二条第二款的规定，判决如下:一、被告广州市益康友健康科技发展有限公司于本判决发生法律效力之日起停止销售侵犯原告杨力维第ZL201430503418.5号外观设计专利权的产品；

二、被告广州市益康友健康科技发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告杨力维经济损失及维权合理费用共计人民币20000元；

三、驳回原告杨力维的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币1800元，由原告杨力维负担975元，被告广州市益康友健康科技发展有限公司负担825元。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。