广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终1251号上诉人（一审被告）：深圳市九九旭科技有限公司。

住所地：深圳市龙华新区大浪街道大浪社区新岭路宝坤科技工业园。

法定代表人：严砚。

委托诉讼代理人：管伟江，广东茂达律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：深圳市飞德电子科技有限公司。

住所地：深圳市龙华新区大浪街道大浪社区新岭路宝坤科技工业园。

法定代表人：周南京。

委托诉讼代理人：管伟江，广东茂达律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：韦振立，男，壮族，1982年10月21日出生，住广西马山县。

委托诉讼代理人：郑雄，广东卓建律师事务所律师。

上诉人深圳市九九旭科技有限公司（以下简称九九旭公司）、深圳市飞德电子科技有限公司（以下简称飞德公司）因与被上诉人韦振立侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20143038××××.0）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初453号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。

现已审理终结。

九九旭公司和飞德公司上诉请求：撤销一审判决，发回一审法院重审并判令韦振立负担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由：1.九九旭公司没有相关电子产品的制造能力和生产线设备，其销售的被诉侵权产品来源于案外人深圳市众森科技有限公司。

一审法院仅凭九九旭公司工商登记的经营范围、网页照片认定九九旭公司制造了被诉侵权产品缺乏事实依据；

2.飞德公司与九九旭公司并非关联公司、无共同制造、销售等侵害韦振立专利权的行为，不构成共同侵权。

综上，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审。

韦振立答辩称：一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求二审法院予以维持。

2016年3月24日，韦振立向一审法院提起诉讼，请求判令：1、九九旭公司、飞德公司立即停止（包括制造、销售、许诺销售）专利侵权行为，并销毁相关用来生产侵权产品的模具。

2、九九旭公司、飞德公司连带赔偿韦振立经济损失及维权合理费用共计人民币10万元。

3、九九旭公司、飞德公司承担本案诉讼费。

一审法院经审理查明，韦振立于2014年10月15日向国家知识产权局提出了名称为“运动蓝牙音箱（S-612）”的外观设计专利申请，于2015年3月25日获得授权并公告，专利号为ＺＬ20143038××××.0。

2015年8月7日国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，显示涉案专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该专利至今合法有效。

涉案专利由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共七幅图组成。

主视图整体呈鼓槌状，由上部的手柄和下部的音箱两部分组成；

上部手柄为扁长形，中空；

下部音箱结构近似球体，其正面上部有三个呈胶囊形紧挨着的按钮，底部平直。

后视图整体呈鼓槌状，由上部的手柄和下部的音箱两部分组成；

上部手柄为扁长形，中空；

下部音箱结构近似球体，上有一个近似圆角矩形的结构，底部平直。

左视图整体呈鼓槌状，由上部的手柄和下部的音箱两部分组成；

上部手柄为细长形状；

下部音箱结构近似球体，左侧可见部分按钮，右侧可见部分矩形结构，底部平直。

右试图与左视图对称。

俯视图为同心圆，正中有一椭圆形结构。

仰视图为同心圆。

韦振立指控九九旭公司、飞德公司以制造、销售、许诺销售的方式侵害其外观设计专利权，为支持其诉讼主张，韦振立提交了（2015）深证字第192143、192144号公证书以及2015深版协电证固字第0339号公证书。

（2015）深证字第192143号公证书显示：韦振立的委托代理人在公证员、公证处工作人员的监督下，登陆网站××，在搜索栏输入“防水蓝牙音响低音炮手机迷你音箱户外运动蓝牙音响无线挂绳插卡”，进入九九旭公司网店。

该网店有被控侵权产品的展示。

网站商家信息栏显示“九九旭源头厂家”、“生产厂家[实力认证]”字样，且宣传“源头工厂直销，内贸/外贸仓库”、“专业OEM/ODM公司”，还显示了生产厂房及设备的图片。

2016年1月25日，公证员收到快递送来的被控侵权产品包裹，对其拆封、拍照后进行了封存。

（2015）深证字第192144号公证书显示：2015年11月11日韦振立代理人在国际信托大厦409收到快递包裹一个，在公证员及公证处工作人员的监督下打开包裹，对包裹内物品进行拍照，后包裹由公证员进行封存。

（2015）深版协电证固字第0339号电子证据固化报告显示：天猫“九九旭数码专营店”的经营者为九九旭公司，该网店亦销售被控侵权产品，产品名称为“飞德电子M3无线蓝牙音箱户外运动防水蓝牙音箱手机电脑音响挂绳”，商品详情栏显示“品牌名称：飞德电子”。

运送被控侵权产品的快递公司为圆通速递，单号为805605673848，收货人为韦振立。

2016年3月14日，龙华市场监督管理局出具深市监专处字[2016]龙华001号行政处理决定书，责令深圳市九九旭科技有限公司停止制造、销售、许诺销售侵害ＺＬ20143038××××.0号外观设计专利的侵权产品。

韦振立当庭提交了公证购买的被控侵权产品。

打开公证封存的外包装，内有两个音箱产品及一张收据。

收据盖有九九旭公司公章，显示“收到韦小姐玖拾捌元整”。

音箱产品上无任何生产、销售商信息。

韦振立主张被控侵权产品的外观设计与韦振立专利相同，九九旭公司主张二者近似。

将被控侵权产品与韦振立专利图片进行对比，相同之处在于：1、二者主视图整体均呈鼓槌状，由上部的手柄和下部的音箱两部分组成；

上部手柄为扁长形，中空；

下部音箱结构近似球体，其正面上部有三个呈胶囊形紧挨着的按钮，底部平直。

2、二者后视图整体均呈鼓槌状，由上部的手柄和下部的音箱两部分组成；

上部手柄为扁长形，中空；

下部音箱结构近似球体，上有一个近似圆角矩形的结构，底部平直。

3、二者左视图整体均呈鼓槌状，由上部的手柄和下部的音箱两部分组成；

上部手柄为细长形状；

下部音箱结构近似球体，左侧可见部分按钮，右侧可见部分矩形结构，底部平直。

4、二者右试图均与左视图对称。

5、二者俯视图均为同心圆，正中有一椭圆形结构。

不同之处在于：从仰视图来看，被控侵权产品整体为同心圆结构，但是中心小圆与外圈大圆之间整齐排列有数个细小的圆形孔洞。

涉案专利也为同心圆，但无圆形孔洞。

经比对，被控侵权产品的外观设计与韦振立专利近似。

九九旭公司、飞德公司未提交抗辩证据。

针对深圳市九九旭科技有限公司网店网页出现“品牌：飞德电子”字样的问题，深圳市九九旭科技有限公司主张其产品来自案外人，但是为了推广深圳市飞德电子科技有限公司的品牌，所以登载了“品牌：飞德电子”字样。

深圳市飞德电子科技有限公司当庭确认其并未注册“飞德电子”商标。

一审法院另查，深圳市九九旭科技有限公司成立于2012年4月17日，为有限责任公司，其经营范围为电子产品、数码产品、玩具的技术研发、销售以及生产等。

深圳市飞德电子科技有限公司成立于2015年9月28日，为有限责任公司（自然人独资）。

韦振立诉请九九旭公司、飞德公司连带赔偿其经济损失及合理费用人民币10万元，赔偿依据为请求法院适用法定酌定赔偿。

韦振立主张维权合理费用包括公证费1200元、电子证据固化服务费1500元，并向一审法院提交了发票。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

韦振立的ＺＬ20143038××××.0号外观设计专利处于合法有效状态，依法应受保护。

根据我国专利法的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

被控侵权产品与韦振立专利产品类别相同，经过对比，被控侵权产品的外观设计与韦振立涉案外观设计专利近似，落入韦振立专利权的保护范围。

韦振立提交的公证书可以证实九九旭公司在其经营的网店许诺销售、销售被控侵权产品。

由于九九旭公司具备生产被控侵权产品的经营资质，且其在网站上宣传其为生产厂家，并展示了生产厂房及设备的图片，故一审法院认定九九旭公司制造了被控侵权产品。

被控侵权产品在九九旭公司网店销售时显示的品牌为“飞德电子”，九九旭公司、飞德公司亦确认其此举是为了推广飞德公司的“飞德电子”品牌。

飞德公司将自有品牌使用于侵权产品上，构成共同侵权，应与九九旭公司共同承担法律责任。

由于韦振立及九九旭公司、飞德公司均未提供“因九九旭公司、飞德公司侵权致韦振立受损或九九旭公司、飞德公司因侵权获利数额”的确切证据，故一审法院综合考虑涉案专利权类型、九九旭公司、飞德公司侵权行为的性质及情节，酌情判定九九旭公司、飞德公司赔偿韦振立经济损失及维权合理费用人民币8万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、深圳市九九旭科技有限公司、深圳市飞德电子科技有限公司立即停止以制造、销售、许诺销售方式侵害韦振立专利号为ＺＬ20143038××××.0的外观设计专利权的行为；

二、深圳市九九旭科技有限公司、深圳市飞德电子科技有限公司应于判决生效之日起十日内连带赔偿韦振立经济损失及维权合理费用人民币8万元；

三、驳回韦振立的其他诉讼请求。

一审案件受理费人民币2300元，由深圳市九九旭科技有限公司、深圳市飞德电子科技有限公司承担。

本院二审期间，九九旭公司和飞德公司围绕上诉请求及理由各自提交了新证据。

九九旭提交的四份证据分别为：证据1为采购订单，证据2为深圳市众森科技有限公司营业执照复印件，证据3为送货单,证据4为深圳市农村商业银行电子回单，上述证据共同证明九九旭公司销售的侵权产品有合法来源。

韦振立质证认为，九九旭公司提交的证据是一审开庭前就存在的证据，不属于新证据，不应采信。

并对上述证据的合法性、真实性、关联性均不予认可。

飞德公司提交的三份新证据分别为：证据1为国家企业信用信息公示系统深圳市九九旭科技有限公司企业信用信息公示报告，证据2为国家企业信用信息公示系统深圳市飞德电子科技有限公司企业信用信息公示报告，共同证明九九旭公司和飞德公司是两家独立的法人公司、两家股东和管理层完全不同，经营范围也有区别；

证据3为商标局关于“飞德”近似注册商标查询结果，拟证明飞德公司不是飞德商标的持有人。

韦振立质证认为，九九旭公司、飞德公司的注册地址相同，一审开庭时聘请了同个律师，并在庭审时当庭承认九九旭公司的网页品牌上出现飞德公司的字样是为了推广其品牌，不管飞德公司是否注册了飞德商标，飞德公司的字号就是飞德字号。

故对飞德公司上述证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、九九旭公司合法来源抗辩是否成立；

2、飞德公司是否与九九旭公司实施了共同侵权行为。

一、关于九九旭公司合法来源抗辩是否成立的问题根据（2015）深证字第192143号公证书的记载，九九旭公司在网站××上，其经营的网店中销售、许诺销售被诉侵权产品，且在网站上宣传其为生产厂家，并展示了生产厂房及设备的图片，结合九九旭公司营业执照上的经营范围，在无其他相反证据证实的情况下，可以认定九九旭公司实施了制造被诉侵权产品的行为。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售、销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”合法来源抗辩的主体是使用、许诺销售、销售者，并不包括制造者。

九九旭公司的合法来源抗辩没有法律依据，本院不予支持。

二、关于九九旭公司与飞德公司是否实施了共同侵权行为的问题飞德公司上诉称未与九九旭公司共同实施侵权行为。

根据（2015）深版协电证固字第0339号《深圳市版权协会电子证据固化报告》载明的信息显示，被诉侵权产品在九九旭公司网店销售时显示的品牌为“飞德电子”。

飞德公司在庭审中亦确认，其在九九旭公司天猫网店的产品上使用“飞德电子”字样是为了推广飞德公司品牌。

本院认为，根据该网站的宣传内容，飞德公司可以获得更多的商业机会，根据日常生活经验，可以判断是飞德公司通过该网站进行产品宣传。

飞德公司主张其与九九旭公司没有实施共同侵权行为，但并未提供相反的证据，应当承担举证不力的法律后果。

一审法院认定飞德公司与九九旭公司实施了共同侵权行为并无不妥，本院予以维持。

综上所述，九九旭公司和飞德公司的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1800元，由上诉人深圳市九九旭科技有限公司、深圳市飞德电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。