广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2016）粤2072民初11977号原告：广州轻工工贸集团有限公司，住所地广东省广州市。

法定代表人：方贵权，公司董事长。

委托诉讼代理人：代明辉，广东济方律师事务所律师。

被告：佛山市顶华珍珍饮料有限公司，住所地广东省佛山市。

法定代表人：朱杰全，公司总经理。

委托诉讼代理人：许家杰，广东星宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄健婷，广东星宇律师事务所律师。

被告：中山市盛世泰丰购物中心，住所地广东省中山市。

经营者：郑力非，男，1987年2月28日出生，汉族，住广东省陆丰市。

原告广州轻工工贸集团有限公司（以下简称轻工工贸公司）诉被告佛山市顶华珍珍饮料有限公司（以下简称顶华公司）、中山市盛世泰丰购物中心（以下简称泰丰购物中心）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年10月11日立案后，依法适用普通程序，于2017年7月25日公开开庭进行了审理。

原告轻工工贸公司的委托诉讼代理人代明辉、被告顶华公司的委托诉讼代理人许家杰到庭参加诉讼，被告泰丰购物中心经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。

原告轻工工贸公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告顶华公司、泰丰购物中心停止侵权行为，停止使用被控侵权商品上的“广式”及图形商标，并禁止在任何商业场合使用与原告“廣氏”菠萝啤商品相同或近似的商业标识；

2.被告顶华公司、泰丰购物中心向原告轻工工贸公司支付经济损失及为制止侵权而支出的合理费用共计100万元。

事实和理由：原告轻工工贸公司旗下的广州啤酒厂于上世纪70年代推出廣氏菠萝味啤酒在全国范围内广受消费者欢迎，特别是受华南地区消费者的喜爱。

1982年至今，廣氏牌菠萝啤先后获得全国轻工业四新产品评比一等奖、第六届羊城杯质量奖、首届全国轻工业博览会银奖、广州市食品工业行业优秀产品奖、广州市优质产品、全国食品行业名牌产品等奖项，并在2002-2005年间多次获得欧洲著名质量评选机构mondeselection金（银）奖，在行业内享有很高的知名度。

广州啤酒厂于1989年注册了第501273号“廣”字商标，主要使用于廣氏菠萝啤商品上，并在之后又注册了第545057号、第3612415号“廣氏”商标、第3612414号“廣”及第1329159号图形商标。

前述商标转让给原告轻工工贸公司持有和管理。

2014年4月，原告轻工工贸公司在被告泰丰购物中心发现由被告顶华公司生产的“广式”菠萝啤。

经比对，被告顶华公司生产的菠萝啤饮料的外包装箱及饮料罐的正面突出使用的“广式”及图形标识与原告轻工工贸公司“廣氏”文字商标及第1329159号图形商标构成近似，两被告构成商标侵权。

被告顶华公司辩称，1.被告顶华公司生产销售的菠萝啤饮料使用的是“珍珍”牌注册商标，该商标是被告顶华公司的法定代表人朱杰全于1999年注册的商标，由朱杰全许可被告顶华公司使用。

“珍珍”商标不仅使用在菠萝啤饮料上，也广泛使用在被告顶华公司生产销售的其他产品上。

由于被告顶华公司的长期推广和使用，使得“珍珍”商标在业内享有很高知名度，并为广大公众所熟知。

当相关公众看到“珍珍”商标时即会识别产品来源，不会造成混淆和误认；

2.被告顶华公司饮料罐上使用的“广式”二字与原告轻工工贸公司的“廣氏”二字只是普通话发音近似，但广州话发音区别明显，中山市当地民众多数会使用广州话发音去读“广式”二字，而且“广式”与“廣氏”的字体、外形完全不同，尤其是“广”字与“廣”字，一个是简体一个是繁体，区别极其明显；

被告顶华公司饮料罐上有英文字母“Bohupi”和中文“菠萝啤”字样，这是原告轻工工贸公司“廣氏”商标上没有的内容，而且这两组字体占据了罐体最核心最显眼的地方；

被告顶华公司饮料罐上最核心最显眼的地方还有被告顶华公司形象大使柳岩的大幅图像，柳岩是被告顶华公司的形象代言人，通过被告顶华公司在不同媒体和渠道的广泛宣传，市场上的认知率和认知度相当高，一般消费者只要看到柳岩的图像马上就会想到是被告顶华公司销售的产品，绝对不会想到是原告轻工工贸公司的产品。

被告顶华公司饮料罐上由“广式”、“Bohupi”、“菠萝啤”、柳岩以及“珍珍”商标共同组成的图案及其形成的整体效果与原告轻工工贸公司的“廣氏”商标及其整体效果明显不同；

3.原告轻工工贸公司的“廣氏”商标核定使用的商品为啤酒，而被告顶华公司“珍珍”商标核定使用的商品为汽水、无酒精饮料和果汁饮料等，两者从产品功能、用途、生产部门、销售渠道及消费对象等完全不同，两种商品属于不同商品类别。

故被告顶华公司生产销售的菠萝啤饮料的包装图案与原告轻工工贸公司的“廣氏”商标及1329159号图形商标并不构成近似，两种商品在普通消费者施以一般注意的情况下不会造成混淆和误认；

4.被告顶华公司生产涉案被控侵权的饮料时间极短，产量销量极少，基本未曾获利。

被告顶华公司的主营产品是荔枝碳酸饮料，销售市场主要在中国北方，在中国南方的销量极少。

原告轻工工贸公司对其主张的100万元的赔偿额没有提供证据证实，请求依法驳回。

被告泰丰购物中心未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，包括原告轻工工贸公司提供的第3612415号、第545057号、第1329159号商标注册证（续展证明、转让证明）、商标续展注册证明、被告顶华公司提供的营业执照、法定代表人身份证明、全国企业信用信息公示系统查询信息，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：原告轻工工贸公司的证据：1.GD140124证书、2013年12月广州手信专家评审委员会荣誉证书及2006年2月广州酒类行业协会、广州日报报业集团、广州市消费者委员会出具的荣誉证书有原件核对，本院对其真实性确认，其余的荣誉证书没有原件核对，本院不予认定；

2.（2016）粤广广州第134045号公证书及实物，为公证机关所出具，本院对其真实性确认，但是否与本案具有关联，本院将结合其他证据及当事人的陈述决定是否认定；

3.商标使用许可合同、声明，有原件核对且与本案争议的事实具有直接关联性，本院予以认定；

4.（2013）粤高法民三终字第583号民事判决书、（2014）穗天法知民初字第1118号民事判决书，真实性本院予以认定，但前述判决书所涉及当事人与本案不同，与本案不具有关联性；

5.商标使用实物，真实性本院予以认定，但是否与本案具有关联，本院将结合其他证据及当事人的陈述决定是否认定。

被告顶华公司提供的证据：1.第1346756号商标注册证、核准转让注册商标证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、商标使用许可合同备案通知书、授权书、外观专利设计证书，真实性本院予以认定，但是否与本案具有关联，本院结合其他证据后再予以认定；

2.（2012）佛中法知民初字第500号民事判决书，真实性本院予以认定，但该判决书所涉及当事人与本案不同，与本案不具有关联性，故本院不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、关于涉案注册商标的事实。

1991年3月10日，广州啤酒厂在32类商品上注册了第545057号“廣氏”商标（见附图一），核定使用商品范围为啤酒。

1999年10月28日，广州啤酒厂在32类商品上注册了第1329159号图形商标（见附图二），核定使用商品范围包括啤酒、麦芽汁（发酵后成啤酒）、汽水、无酒精饮料、饮料制剂、果汁饮料、果汁、制饮料用糖浆、茶饮料（水）、植物饮料。

2005年1月28日，广州啤酒厂在32类商品上注册了第3612415号“廣氏”商标（见附图三），核定使用商品包括无酒精饮料、汽水、水果饮料（不含酒精）、饮料制剂等商品。

前述商标均处于有效期限内。

2006年9月14日，前述三个注册商标经国家商标局核准，转让给轻工工贸公司。

2015年12月25日，轻工工贸公司与广州啤酒厂签订《商标使用许可合同》，约定轻工工贸公司将已经注册的商标许可广州啤酒厂使用；

许可方式及许可范围具体详见附件商标许可明细；

广州啤酒厂应以审计后的授权商标产品销售收入的千分之二计算向轻工工贸公司支付许可使用费。

附件的商标许可明细包括第545057号、第1329159号、第3612415号商标，许可方式均为独占许可。

2016年10月1日，广州啤酒厂出具声明，载明：“原告广州轻工工贸集团有限公司诉被告佛山市顶华珍珍饮料有限公司、郑力非商标侵权及不正当竞争民事纠纷一案，我广州啤酒厂作为第545057号、3612415号“廣氏”和第1329159号等商标的独占许可被许可人，不作为原告参与本案诉讼，由原告广州轻工工贸集团有限公司独立行使诉讼权利。

”二、关于轻出工贸公司主张侵权的事实。

2016年7月6日，轻工工贸公司的委托代理人代某向广州市广州公证处申请证据保全。

当日下午，公证员雷某及公证处工作人员李某随同轻工工贸公司的委托代理人代某来到位于中山市的泰丰购物中心，由代某在泰丰购物中心以9.8元购买了珍珍菠萝啤菠萝麦芽味碳酸饮料六罐，并取得小票、收据及泰丰购物中心产品宣传册各一张。

公证处工作人员李某对该购物中心的超市外观、现场及所购物物品进行了拍摄，取得照片十二张。

购买的商品及小票、收据及泰丰购物中心产品宣传册由广州公证处加封条后由轻工工贸公司的委托代理人代某保管。

2016年7月15日，广州公证处为此出具（2016）粤广广州第134045号公证书。

经当庭拆封，其中珍珍菠萝啤菠萝麦芽味碳酸饮料罐身正面及背面均标有一个较大的菠萝图案，菠萝顶端有九片绿色叶子成扇形排列，菠萝的主体为椭圆形，由若干橙色三角形和黄色三角形组成，菠萝主体外围有绿色色带环绕，绿色色带外有英文字母和麦穗图案环绕，在外面一层是橙色色带环绕；

菠萝图案上标有“BoLuPi”、“菠萝啤”、“广式”字样；

罐身一侧面标有“珍珍?”字样及品名“珍珍菠萝啤（菠萝麦芽味碳酸饮料”及“佛山市顶华珍珍饮料有限公司出品”字样等信息，另一侧是代言人的图像及签名。

小票标有“泰丰购物中心宝丰店”等字样；

收据载明“收到泰丰购物中心宝丰店交来珍珍菠萝啤6罐”等信息并加盖“泰丰购物中心”收银章；

宣传册显示泰丰购物中心的营业地址。

庭审中，顶华公司确认上述封存实物由其生产。

轻工工贸公司主张涉案被控侵权产品上使用的“广式”字样与其第3612415号、第545057号商标构成近似，使用的菠萝图形与其第1329159号商标构成近似，侵犯了其第3612415号、第545057号、第1329159号注册商标专用权，并主张在本案中只主张商标侵权。

三、当事人的基本事实。

轻工工贸公司成立于2002年12月12日，经营范围为商务服务业。

顶华公司系香港港帝国际控股集团有限公司投资设立的港澳台法人独资有限责任公司，注册资本为300万港元，成立于2003年10月8日，经营范围为生产经营碳酸饮料、植物蛋白饮料、果汁饮料、茶饮料、果味饮料、饮用纯净水、PET饮料瓶等。

泰丰购物中心为经营者郑力非投资设立的个体工商户，注册日期为2014年5月19日，经营范围为零售日用百货、服装、鞋类、水果、蔬菜等。

五、其他事实：第1346756号“珍珍”商标由南海市松岗珍珍食品有限公司于1999年12月21日注册，核定使用商品为32类，包括汽水、无酒精饮料、果汁饮料、水（饮料）、茶饮料（水）、可乐、固体饮料、奶茶、矿泉水、啤酒。

商标续展期限至2019年12月20日。

2004年8月，前述商标转让给朱杰全。

2009年，朱杰全许可顶华公司使用前述商标，许可期限自2009年12月21日至2019年12月20日，该许可在国家商标局办理了备案登记。

本案中，双方未对轻工工贸公司因侵权行为遭受的损失以及侵权人因侵权行为的获利情况举证。

轻工工贸公司主张为制止侵权而支出的合理费用只包括公证费4500元，但未提交公证费单据。

本院认为，当事人争议的焦点问题是：1.被控侵权产品是否侵犯了轻工工贸公司主张的权利商标；

2.顶华公司、泰丰购物中心的责任承担。

关于第一个焦点问题。

轻工工贸公司是第3612415号、第545057号、第1329159号商标的权利人，且上述商标处于有效期内，轻工工贸公司的商标专用权依法受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

判断是否构成商标侵权应考虑两个因素，一是被控侵权产品与注册商标核定使用的商品是否属于同种或者类似商品；

二是被控侵权标识与注册商标是否相同或者相似。

本案中，涉案被控侵权的产品为菠萝麦芽味碳酸饮料，与轻工工贸公司第3612415号、第1329159号商标核定使用的汽水、无酒精饮料为同类商品，与轻工工贸公司第545057号商标核定使用的“啤酒”商品，在功能用途、销售渠道、场所及消费群体等方面具有一定的重合性，并存于市场，容易使消费者产生混淆误认，属于类似商品。

被控侵权产品在显著位置上突出使用“广式”字样及“菠萝”图案，已经起到标示商品来源的作用，构成商标性使用。

将被控侵权产品与轻工工贸公司的实物比对，首先，被控侵权产品上使用的“广式”与轻工工贸公司的第3612415号、第545057号商标“廣氏”读音均为“guangshi”,读音相同，“广式”中的“广”字又系“廣氏”中“廣”字的简写，在相同或者类似商品上使用容易导致混淆，二者构成近似；

其次，被控侵权产品上使用的菠萝图案与轻工工贸公司的第1329159号商标的菠萝图形相比，二者均是由扇形叶子、椭圆形菠萝主体及环绕色带组成，扇形叶子的颜色、形状基本相同，菠萝图案主体均由黄色和橙色的三角形的组成，二者构成近似。

虽然菠萝图案上标示的文字不同，但菠萝图案是整个图形的显著部分，容易使相关消费者误认为被控侵权产品来源于轻工工贸公司或者与轻工工贸公司有关联。

故本院认定涉案被控侵权产品属于侵犯了轻工工贸公司注册商标专用权的商品。

顶华公司作为涉案侵权产品的生产者，未经轻工工贸公司许可，擅自在其生产的相同或者类似商品上使用与轻工工贸公司主张的权利商标相近似的标识，其行为侵犯了轻工工贸公司主张权利的第3612415号、第545057号、第1329159号注册商标专用权。

泰丰购物中心作为销售者，未尽合理注意义务，主观上存在过错，客观上销售了侵犯轻工工贸公司注册商标专用权的商品，其亦构成对轻工工贸公司第3612415号、第545057号、第1329159号注册商标专用权的侵犯。

关于第二个焦点问题。

顶华公司、泰丰购物中心侵犯了轻工工贸公司的注册商标专用权，轻工工贸公司有权要求其停止侵权并赔偿损失。

关于赔偿损失的数额，鉴于双方未能就被侵权期间权利人的经济损失的具体数额及侵权人的获利情况进行举证，本院综合考虑涉案商标的声誉、顶华公司、泰丰购物中心侵权行为的性质、情节、经营规模及轻工工贸公司为制止侵权行为支出的合理费用的必要性和合理性等因素，酌情分别确定顶华公司向轻工工贸公司赔偿100000元（包含为制止侵权行为而支出的合理费用）、泰丰购物中心向轻工工贸公司赔偿15000元（包含为制止侵权行为而支出的合理费用），超出部分的数额，本院不予支持。

轻工工贸公司要求顶华公司、泰丰购物中心共同赔偿的诉请缺乏依据，本院不予支持。

对于轻工工贸公司要求顶华公司停止在任何商业场合使用与原告“廣氏”菠萝啤商品相同或近似的商业标识的诉请，因轻工工贸公司未举证证明顶华公司除了在产品上有使用被控侵权的标识外，有在其他商业场合使用，故轻工工贸公司该项请求缺乏事实依据，本院不予支持。

泰丰购物中心经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩和质证的权利，由此产生的不利后果由其自行承担。

综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款、第二款、《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告佛山市顶华珍珍饮料有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯原告广州轻工工贸集团有限公司第3612415号、第545057号、第1329159号注册商标专用权的产品；

二、被告中山市盛世泰丰购物中心于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯原告广州轻工工贸集团有限公司第3612415号、第545057号、第1329159号注册商标专用权的产品；

三、被告佛山市顶华珍珍饮料有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告广州轻工工贸集团有限公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用合计100000元；

四、被告中山市盛世泰丰购物中心于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告广州轻工工贸集团有限公司经济损失及为制止侵权而支出的合理费用合计15000元；

五、驳回原告广州轻工工贸集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由原告广州轻工工贸集团有限公司负担8280元，被告佛山市顶华珍珍饮料有限公司负担4968元，被告中山市盛世泰丰购物中心负担552元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。