广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤03刑终1685号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋石红，现在押。
辩护人张少元，广东粤商律师事务所律师。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人蒋石红犯假冒注册商标罪一案，于2017年4月26日作出（2017）粤0306刑初1689号刑事判决。
宣判后，原审被告人蒋石红不服，向本院提起上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
原审法院经审理查明：商标“OPPO”，商标注册证第10535258号，由广东欧珀移动通信有限公司注册，有效期2013年9月14日至2023年9月13日；
商标“ViVO”,商标注册证第15180323A号，由维沃移动通信有限公司注册，有效期2016年4月21日至2026年4月20日；
商标“MI”，商标注册证第8911270号，由北京小米科技有限责任公司注册，有效期2012年7月7日至2022年7月6日；
上述商标核定使用商品包括电池、电池充电器等第九类。
被告人蒋石红未经“OPPO”、“ViVO”、“MI”商标权利人的授权许可，擅自在其经营的深圳市龙华区福城街道源隆大兴工业区深圳市芯世纪科技有限公司，组织员工加工组装假冒上述品牌的移动电源。
2016年5月27日，民警经举报在深圳市芯世纪科技有限公司查获假冒小米品牌移动电源775个、假冒OPPO品牌移动电源226个、假冒OPPO品牌移动小风扇150台、假冒VIVO品牌移动电源350个。
2016年8月4日，被告人蒋石红在湖南省株洲市被抓获归案。
经鉴定，上述缴获的假冒移动电源对应正品价格共为人民币186100元。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.物证：缴获的假冒移动电源共1501个、电脑主机2台等；
2.书证：被告人身份信息、抓获经过、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案物品照片、被害方营业执照、委托授权书、商标注册证、未授权声明、福民派出所情况说明等；
3.证人豆某霞、周某、谢某、陈某、龙某、李某、林某的证言；
4.被害方委托人闵某炜的陈述；
5.被告人蒋石红的供述与辩解；
6.鉴定意见：涉案财产价格鉴定结论书；
7.勘验、检查、辨认等笔录。
上述证据来源合法，原审法院均予采信。
原审法院认为，被告人蒋石红未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控罪名成立。
关于非法经营数额，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确规定了制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，若侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
在本案侵权商品的标价或实际销售价格无法查清的情况下，按照被侵权产品的市场中间价格计算非法经营额是法定唯一依据，原审法院据此认定查获假冒产品的鉴证价格人民币186100元，为本案的非法经营额。
被告人蒋石红归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，原审法院依法予以从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人蒋石红犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币九万元，限于判决发生法律效力后十日内缴纳。
二、所缴获的侵权产品予以没收，并由扣押机关依法处理。
宣判后，蒋石红上诉请求撤销原判，改判二年以下有期徒刑,并宣告缓刑。
主要事实和理由是：一、对上诉人假冒两种以上注册商标构成假冒注册商标罪没有异议，但认为并未达到“情节特别严重”。
判决认定非法经营数额186100元证据不足。
《涉案财产价格鉴定结论书》的市场价格来源于被侵权者的委托代理人，价格认证中心未去市场严谨调查，缺乏客观性、公正性。
侵权产品为没有生产或早已停产的产品。
上诉人代人加工，还未收取加工费。
加工时间短，侵权产品未流入市场，未给权利人及社会造成实际危害。
二、关于量刑。
上诉人没有前科，系初犯，主观恶性很小。
夫妻感情几近破裂，其夫现无业，两个孩子年幼，希望宣告缓刑，挽救家庭。
请求对非法经营数额重新鉴定，或直接判处二年以下有期徒刑，并宣告缓刑。
蒋石红辩护人主要辩护意见是：一、对蒋石红构成假冒注册商标罪没有异议，但量刑偏重。
蒋石红确实假冒两种以上注册商标，但认定蒋石红“非法经营数额”为186100元证据不足。
《涉案财产价格鉴定结论书》所谓的市场价格，来源于被侵权者的委托代理人，缺乏市场调查。
假冒注册商标的侵权产品为未生产或早已停产的产品。
蒋石红代人加工，还未收取加工费。
主观恶性小。
违法犯罪时间短，侵权产品未流入市场，未造成实际危害。
二、量刑。
蒋石红认罪态度好，没有前科，系初犯。
夫妻感情几近破裂，其夫现无业，两个孩子年幼，希望宣告缓刑，挽救家庭。
建议对非法经营数额重新鉴定，或直接判处二年或三年以下有期徒刑，并宣告缓刑。
本院审理查明的上诉人蒋石红侵犯假冒注册商标罪的犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。
原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为,上诉人蒋石红未经注册商标权人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。
蒋石红归案后能如实供述罪行，认罪悔罪态度好，原审法院予以从轻处罚，处理正确，本院予以确认。
关于非法经营数额的认定问题。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
本案侵权商品的标价或实际销售价格无法查清，故应按被侵权产品的市场中间价格计算非法经营额，经侦查机关委托相应的价格认证机构进行价格鉴证，该机构具备相关资质，依照法定程序和依据进行鉴证，符合法律规定。
故对一审法院认定的非法经营数额，本院予以确认。
对于上诉人及其辩护人的重新鉴定申请不予采纳。
原审法院已经考虑上诉人认罪态度等法定、酌定量刑情节，二审期间，并未出现新的影响定罪量刑因素，上诉人要求减轻、从轻处罚，理据不足，本院不予采纳。
原审法院量刑正确，本院予以维持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 文 全审判员 骆 丽 莉审判员 邓 婧二〇一七年九月五日书记员 陆颖(兼)附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。