广东省深圳市福田区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）粤0304刑初1181号 公诉机关深圳市福田区人民检察院。

被告人田某，男，汉族，户籍所在地湖北省孝感市，中专文化，暂住深圳市福田区。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2017年3月15日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2017年4月21日被深圳市公安局福田分局逮捕，现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人黄鹂，广东扬权律师事务所律师。

辩护人周环，广东扬权律师事务所实习律师。

深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉（2017）1632号起诉书指控被告人田某犯假冒注册商标罪，于2017年7月18日向本院提起公诉。

本院于2017年7月20日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月16日公开开庭进行了审理。

深圳市福田区人民检察院指派检察员林国辉出庭支持公诉。

被告人田某及其辩护人黄鹂、周环到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

深圳市福田区人民检察院指控，2016年9月份开始，被告人田某租赁了深圳市福田区某房居住，期间被告人田某从通讯市场上回收旧小米牌各型号手机并采购全新假冒的小米牌各型号手机的屏幕、包装盒、商标等，利用微电脑控制加热器、电螺丝刀、镊子等加工工具将旧的小米牌各型号手机组装翻新成新手机进行销售。

2017年3月15日，深圳市公安局福田分局民警在上述某房抓获田某，并当场缴获假冒小米3-16G移动版62部（因下架产品区间价格至少达到18600元）、假冒小米4-16G移动版12部（因下架产品区间价格至少达到6000元）、假冒红米note3-16G全网通版37部（经鉴定价值为人民币35113元）、1批组装翻新使用的工具、1批假冒的手机配件以及3本销售账本（账本显示从2017年1月6日至3月14日已销售金额为人民币487135元）。

为证明上述事实，公诉机关提交了下列证据： 1、书证：搜查笔录、扣押清单、未授权证明、账本、送货单等；

2、证人证言：证人金某、黎某、黄某等人的证言；

3、被告人的供述与辩解：被告人田某的供述与辩解；

4、鉴定意见：涉案手机的价格鉴证结论书；

5、勘验、检查笔录：现场勘查笔录及现场照片；

6、视听资料、电子数据：被告人田某讯问同步录音录像。

公诉机关认为，被告人田某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以假冒注册商标罪追究刑事责任。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。

被告人田某当庭辩称：账本上记录的并非都是其翻新的手机，有一些是从市场上收购来的成色好的二手手机，其从2017年3月才开始从事手机翻新工作，其翻新的手机价值只有2、3万元。

被查扣的手机也不全是其翻新的，有一些是别人交其代为出售。

对于账本记录的已销售金额，被告人认为只有2、3万左右是翻新机，其他都是二手手机。

辩护人当庭辩称：一、公安机关是以释放被告人妻子为条件，迫使被告人在送货单上写“以上都是我翻新的”并签名确认，并在讯问时以“如果不按照其要求说，就将其妻子再抓回来”为要挟取得讯问笔录。

辩护人在庭审中提出播放同步讯问录像也是在知道其中一次录像没有声音和缺少一次录音录像而要求的。

二、本案事实尚未查清。

被告人3月15日供称账本中记录的手机有部分是别人做的放在他那里销售，公安机关未予以查证。

其供称送货单中不全是翻新手机，还有充新机、售后机包括其他人的售后机，对于该事实以及所有类型手机的比例，侦查机关未予以查证。

对送货单所证明的手机去向未予以查证，无法证明手机已经销售以及获得销售款的数额。

三、不能排除本案合理怀疑。

根据被告人陈述翻新一部手机需要经过对收购的旧手机进行测试、拆解再对购买的部件进行安装、测试等诸多环节。

翻新一部手机至少需要一个小时，送货单显示每隔三、四天其可以发出130-180台手机，远超其实际能完成翻新的数量。

对此有充足理由合理怀疑其不可能完成如此多的手机翻新，或者这些手机不可能全是翻新机。

四、知识产权代理公司出具的价格证明、价格认证中心出具的价格认证结论书及关于对停产下架产品价格区间建议书的复函不能作为认定涉案扣押手机的价格，知识产权公司不具有鉴定资质，无权对产品价格作出认定，不能以此作为涉案手机价格认定的依据；

价格认证中心出具的价格认证结论书及关于对停产下架产品价格区间建议书的复函并未说明其价格认定的基础及具体方法、步骤，也未提供相应的证据证明价格认定过程及规范，不能作为涉案手机价格认定的依据。

五、被告人有酌定从轻的情节，被告人是初犯、偶犯，认罪态度良好，本案发生的原因是被告人法律意识薄弱，同时华强北手机市场有众多从事翻新手机的人员，潜意识认为是没有法律问题，才导致本案的发生，实际上被告人获利很少，请法庭予以考虑实际情况。

经审理查明： 一、涉案商标相关情况 第8911270号“”商标由北京小米科技有限责任公司（2013年7月30日名称变更为小米科技有限责任公司）注册，核定使用商品为第九类，包括电池；

电池充电器；

手提电话等，注册有效期限为2012年7月7日至2022年7月6日。

二、关于被告人田某的犯罪事实 自2016年9月起，被告人田某租赁福田区某房作为加工点，从爱华市场收购旧小米牌手机，从通天地市场购买假冒小米商标的包装盒、商标、手机屏幕，后利用微电脑控制加热器、电螺丝刀、镊子等加工工具将旧的小米牌各型号手机组装翻新成新手机，对外销售牟利。

2017年3月15日深圳市公安局福田分局民警在福田区某房抓获被告人田某及其妻子金某、黄某、黎某，并当场缴获假冒小米3（16G移动版）手机62部、假冒小米4（16G移动版）手机12部、假冒红米note3（16G全网通版）手机37部、1批组装翻新使用的工具、小米包装盒20个、小米进网标320个、小米标签50个以及3本销售账本。

经鉴定，上述手机和配件均为假冒小米科技有限责任公司的商品。

被告人田某在侦查阶段确认查获的三本账本是其销售翻新手机的记录，有的是其翻新的，有的是别人帮其做的，有30多万元。

三本账本中被告人田某对于2017年1月6日、1月10日、2月12日、2月18日、2月23日、2月27日、3月8日金额共计392015元七张送货单逐一进行辨认，确认是其翻新小米手机的发货单。

送货单载明送货地址、小米手机型号、数量、单价及总金额。

被查获的账本记录手机实际售价分别为假冒小米3（16G移动版）手机315元、假冒小米4（16G移动版）手机470元、假冒红米note3（16G全网通版）手机650元。

上述被查扣的111部小米手机共价值49220元。

见下表： 型号 数量 单价 总价 红米note3（16G全网通版） 37部 650元 24050元 小米3（16G移动版） 62部 315元 19530元 小米4（16G移动版） 12部 470元 5640元 上述事实，有下列证据证实：1、物证：小米3（16G移动版）手机62台；

小米4（16G移动版）手机12台；

红米note3（16G全网通版）手机37台；

仿制小米包装盒20个；

仿制小米进标网320个；

仿制小米品牌标签50个；

微电脑控制加热器1台；

电动螺丝刀1个；

钢制小镊子1个；

钢制工具刀1个；

钢制工具刀1个；

木制小刷子1个。

2、书证：涉案假冒产品照片、搜查笔录、扣押物品文件清单、商标注册证、租赁合同、鉴定报告、价格证明、复函、查缉犯罪嫌疑人经过、被告人身份材料、前科劣迹查询情况说明、记录出货记录的账本3本、送货单等。

3、证人金某、黎某、黄某的证言，金某、黎某、黄某证称三人只知被告人田某从事手机翻新工作，不知其行为构成犯罪。

黎某证称自己主要负责给翻新的小米手机贴膜且证人黄某负责给翻新的小米手机贴新的标签，被民警查获的111台假冒小米手机及一批假冒的小米手机包装盒是被告人田某的。

4、被告人田某的供述及辩解，侦查阶段供称其于2016年9月份租用深圳市福田区某室从事手机翻新活动，从爱华市场收购旧手机，再从通天地市场一、二楼购买翻新手机需要的包装和零配件对旧手机进行翻新，后对外销售。

共翻新7、800台左右，卖了10多万，共赚5万元左右。

其发货账本中的出货的小米手机都是其翻新的，有30多万，大概300多台，都是其翻新的，有的是别人帮其做的货。

现场查获的111台小米手机价值5万多元，一部分是其翻新的，一部分是王姓男子让其帮卖的。

庭审时辩称账本中记载发货的手机不全是其翻新的，短时间其一个人根本做不了这么多，只有2、3万元的货是其翻新的，大部分是将旧手机充当新机卖。

从送货单上已辨认不出哪些是翻新机、哪些是旧手机。

5、现场勘验检查笔录及照片等。

上述证据均经庭审举证、质证，内容真实、来源合法，且能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定。

本院认为，第8911270号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

被告人田某通过购买二手小米手机及新的带有“”注册商标标识的假冒手机配件，对二手手机进行更换新外壳等配件的方式组装、翻新手机并销售牟利。

被告人田某通过上述方式翻新的手机与第8911270号“”注册商标核定使用的手提电话相同。

公安机关缴扣的已翻新的假冒手机上的“”标识与第8911270号“”注册商标相同。

故被告人田某以上述方式翻新并出售手机的行为属于在同一种商品上使用与上述注册商标相同商标的行为。

本院认为，被告人田某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立。

关于被告人田某的非法经营数额，被告人已对涉案111部手机实施了假冒“”注册商标的翻新行为，该111部已翻新的手机的价值应计入被告人的非法经营数额。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

涉案侵权产品实际销售价格可以查清，故该111部手机实际销售价格共计49220元应作为被告人田某的非法经营数额。

被告人田某当庭辩称现场查扣的部分手机系他人交由其代为出售的，其不能提供对应信息予以核实，本院不予认定。

账本中记录被告人田某销售翻新手机，销售金额共计392015元，证据确实、充分，本院予以认定。

被告人田某当庭辩称账本记录的并非都是翻新手机，其在本案的侦查阶段、审查起诉阶段均未提出，且七张送货单均由其逐一确认是其翻新小米手机的发货单，由于现场查扣的手机均是经过其翻新加工的，同时现场查扣大量用于翻新手机的配件，本院认为，作为假冒注册商标的场所被查获相关翻新工具、手机配件、已翻新手机等物品，正反映出假冒注册商标商品被翻新的全过程，符合客观实际。

被告人田某的该辩解意见无其他证据佐证，且与本案被告人之前的供述、相关物证情况不符，本院不予采纳。

综上所述，被告人田某未经第8911270号“”注册商标所有人小米科技有限责任公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达441235元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。

被告人归案后基本能如实供述自己的罪行，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。

综合被告人的认罪态度、犯罪时间、犯罪金额等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院法院、最高人民检察院》第四条之规定，判决如下： 一、被告人田某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币221000元。

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月15日起至2020年3月14日止；

罚金自判决生效之日起十五日内缴纳完毕。

） 二、扣押在案的假冒注册商标之产品、配件依法没收，交由公安机关依法销毁；

缴获的作案工具依法予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　魏　　　　巍 人民陪审员　陈　 绍　 粦 人民陪审员　蒋　 如　 秋 二〇一七年九月二十七日 书　记　员　朱淑乔（代） 原野 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

《最高人民法院法院、最高人民检察院》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。