广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终816号上诉人（一审原告）：佛山市禅城鹰豪玩具有限公司。

住所地：广东省佛山市禅城区南庄镇村尾开发区。

法定代表人：罗应源，总经理。

委托诉讼代理人：程跃华，广东三环汇华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈晓仪，广东三环汇华律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：邢台市根山儿童玩具有限公司。

住所地：河北省邢台市平乡县河古庙镇东马延村。

法定代表人：温根山，总经理。

委托诉讼代理人：赵帅，河北亚华律师事务所律师。

上诉人佛山市禅城鹰豪玩具有限公司（以下简称佛山鹰豪公司）因与被上诉人邢台市根山儿童玩具有限公司（以下简称邢台根山公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第2380号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

佛山鹰豪公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判邢台根山公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯佛山鹰豪公司专利权的产品，责令销毁侵权产品以及制造侵权产品的专用材料、模具、设备等物品；

2、判令邢台根山公司赔偿佛山鹰豪公司损失8万元；

3、判令邢台根山公司承担佛山鹰豪公司为维权支付的费用22530元；

4、判令邢台根山公司承担本案一、二审诉讼费。

事实与理由：1、被诉侵权产品的靠背采用的设计特征与涉案专利的设计特征是一致的，都是两个小圆圈和一个大圆圈的设计特征。

根据整体分析，综合判断的原则，被诉侵权产品与涉案专利构成近似。

二者车身整体呈现“大耳朵、圆眼睛、大嘴巴”的立体卡通形象设计。

从正面观察，二者前面罩部分均分为上下两层，上部具有圆形大灯，下部为两对称椭圆形，前面罩上方的两侧后视镜为圆耳形，构成立体卡通的“大耳朵”；

从侧面观察，二者后轮护板部分为近似半圆形的盖板，罩住部分后轮，上有圆形组成的卡通图案，前面罩及后轮盖板的半圆形设计是涉案专利区别于现有设计最具有显著性及美感的部分，被诉侵权产品在上述部位的设计与涉案专利完全相同。

车把、靠背以及车尾灯的设计差异，是不容易引起消费者注意的细小差别。

综上，请求法院撤销一审判决，改判支持上诉人的全部上诉请求。

邢台根山公司答辩称：被诉侵权产品与涉案专利在车把、靠背以及车尾灯等部分的设计存在明显区别，这些区别会对产品的整体视觉效果产生显著影响，所以被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相似。

综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，依法驳回佛山鹰豪的上诉请求。

2015年11月28日，佛山鹰豪公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、邢台根山公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯佛山鹰豪公司专利号为ＺＬ20143014××××.1的专利权的产品，责令销毁侵权产品以及制造侵权产品的专用材料、模具、设备等物品；

2、邢台根山公司赔偿佛山鹰豪公司损失10万元；

3、邢台根山公司承担佛山鹰豪公司为维权支付的费用22695.1元；

4、邢台根山公司负担本案全部诉讼费用。

一审法院经审理查明，专利号为ＺＬ20143014××××.1、名称为“童车（YH-99118三轮车）”的外观设计专利（以下简称本案专利）专利权人为罗应源，专利申请日为2014年5月22日，授权公告日为2014年11月5日，最近一期专利年费缴纳时间为2016年6月16日，本案专利简要说明指出，本外观设计产品用于儿童车，设计要点是形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图。

国家知识产权局于2015年9月24日作出的外观设计专利权评价报告初步结论为，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2015年10月30日，本案专利专利权人罗应源与佛山鹰豪公司签订专利实施许可合同，约定罗应源将本案专利以独占许可的方式许可给佛山鹰豪公司，许可期限为2015年10月30日至2024年5月21日，专利使用费用为180万元，每年支付20万元，合同还约定双方都有权与侵权行为人进行交涉、向公证处申请办理保全证据公证以及向人民法院提起诉讼等，该专利实施许可合同经国家知识产权局备案。

佛山鹰豪公司为证明邢台根山公司的侵权行为，提交了（2015）粤广海珠第23863、23864、23868、23872号公证书，中国商标网网上查询打印件以及被诉侵权产品实物等证据。

上述四份公证书的内容是记录佛山鹰豪公司代理人孟午君查询、购买并收取被诉侵权产品的过程，四份公证书记载：2015年8月4日，佛山鹰豪公司委托代理人孟午君在广州市海珠区公证处公证员的监督下，使用该处计算机在互联网环境下登陆域名为“https://detail.1688.com/offer/44327560047.html?spm=a2615.2177701.0.0.H2Yk5Y”的网页，相应的页面显示了名称为“苹乡县乐晓晓儿童玩具经销处”的网店展示了名称为“好乐美儿童电动三轮车带音乐灯光大靠背米奇电动摩托车”的童车产品图片，相应的页面还显示有“苹乡县乐晓晓儿童玩具经销处”的工商注册信息，孟午君支付165.1元购买了该童车产品，并于8月6日收取了装有该童车产品的快递包裹，广东省广州市海珠公证处公证员见证了上述过程并出具相应的公证书。

佛山鹰豪公司以公证购买的该童车产品作为本案被诉侵权产品，被诉侵权产品外包装标识了邢台根山公司的名称、地址、手机号码以及“好乐美”文字及图形商标等信息，邢台根山公司确认被诉侵权产品系其制造、销售。

将被诉侵权产品与本案专利进行对比，佛山鹰豪公司认为，两者的相同点为：1.两者均为前一后二的三轮式童车设计，车轮之上为整体包裹的车身覆盖件，车身整体呈“大耳朵、圆眼晴、大嘴巴”的立体卡通形象设计；

2.两者整体形状相同，均由两侧后视镜、握把、前轮罩、前面板、踏板、车座、靠背以及两侧后轮板组成；

3.两者两侧后视镜、握把、前面板、踏板、车座以及两侧后轮护板的形状、位置、比例均相同，最能体现涉案专利设计特点的前面罩部分以及后轮护板部分完全相同，其中前面罩部分均分为上下两层，上部具有圆形大灯，下部为两对称椭圆形，前面罩上方的两侧后视镜为圆耳形，构成立体卡通的“大耳朵”，后轮护板部分为近似半圆形的盖板，罩住部分后轮，上有三个圆形组成的卡通图案。

两者的不同点为：1.专利靠背为蝴蝶结形，被诉侵权产品为三个圆形；

2.专利前轮罩中部上方有一突出的小灯，被诉侵权产品没有。

虽然两者靠背存在区别，但靠背正常使用时属于不易观察的部位，因此，两者构成相近似。

邢台根山公司则认为两者不相同也不相近似，两者具有以下区别：1.被诉侵权产品的车把整体呈直把设计，后视镜安装在车把上面，本案专利的车把是V形设计，后视镜和车把是一体式设计；

2.被诉侵权产品靠背整体模拟了米老鼠头部的卡通形象，本案专利是蝴蝶结形的设计；

3.被诉侵权产品的尾灯模拟了米老鼠头部的卡通形象，本案专利只有一个尾灯；

4.被诉侵权产品的车座两侧的护板和覆盖件的后部标有英文字母M图案设计，而涉案专利该部分没有此图设计；

5.涉案专利中的前轮覆盖件顶部有不规则的“齿”状物设计，而被诉侵权产品相应部位没有此设计；

6.被诉侵权产品前面罩大灯下方的两个转向灯为椭圆形设计，而涉案专利中该部分为圆形设计；

7.被诉侵权产品前面罩与前车轮之间的空隙较小，而涉案专利中该部分的空隙较大。

经一审法院对比，被诉侵权产品与本案专利均为三轮式儿童车，该童车为前一后二的三轮式设计，车轮之上有车身覆盖件，为整体包裹式设计，从前轮后部延伸至后轮的后部，童车的车把部分带有左右各一个握把和一个后视镜，车把下方为前面罩，前面罩部分带有一个圆形的大灯设计，大灯下方有两个转向灯设计，前面罩和车座之间为踏板部分，车座两侧的护板上各有一个类似米老鼠的卡通图案设计，童车覆盖件后部为尾灯设计，两者存在邢台根山公司指出的上述区别点。

邢台根山公司为证明被诉侵权产品实施的是温根山的外观设计专利，提交了专利号为ＺＬ20153001××××.8、名称为“儿童玩具车”的外观设计专利证书、专利登记簿副本、国家知识产权局对该外观设计专利权的评价报告、专利许可使用协议等证据。

第ＺＬ20153001××××.8号外观设计专利的专利权人为温根山，专利申请日是2015年1月16日，授权公告日为2015年6月24日，被诉侵权产品与该外观设计专利相同。

第ＺＬ20153001××××.8号外观设计专利的评价报告援引了本案专利作为对比文件，并指出该专利与本案专利具有以下明显区别：（1）两者车把部分的设计不同，该专利车把整体是一个直把设计，后视镜安装于车把之上，而本案专利则是V形车把设计，后视镜与车把是一体式的设计；

（2）两者车座靠背的设计不同，该专利车座靠背整体是模拟了米老鼠头部的卡通形象，而本案专利车座靠背是一个蝴蝶结形的设计；

（3）两者的尾灯设计明显不同，该专利的尾灯组模拟了米老鼠头部的卡通形象，而本案专利则只有一个尾灯设计。

评价报告的初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

专利许可使用协议的签订时间为2015年7月1日，协议约定温根山将第ＺＬ20153001××××.8号外观设计专利以独占许可的方式许可给邢台根山公司使用，许可期限至该专利有效期止，该协议有温根山和邢台根山公司的签章。

对此，佛山鹰豪公司指出，上述外观设计专利评价报告所指出的区别都属于细微区别，靠背和尾灯都属于消费者不易观察的部位，上述三点不同不影响是否侵权的断判。

专利评价报告仅是作为人民法院或者管理专利工作的部门决定是否需要中止侵权案件审理的参考依据，与判断被诉侵权产品是否侵权无关。

此外，被诉侵权产品作为童车，具有非常大的设计空间，因此，局部细微差别不会引起消费者关注，两者构成相近似。

本案中，佛山鹰豪公司提交了公证费发票、委托合同等证据证明其为维权支付的费用，其中，公证费发票显示公证费共计2530元，委托合同显示律师费20000元。

佛山鹰豪公司明确请求法院依法酌情确定邢台根山公司的赔偿数额。

一审法院另查明，邢台根山公司成立于2013年10月30日，公司类型为有限责任公司，注册资本50万元，经营范围包括儿童玩具、塑料制品、自行车、童车及配件生产、销售。

根据佛山鹰豪公司提交的商标查询网络打印件的内容，“好乐美”文字及图形注册商标的申请人为邢台根山公司，申请日期是2013年12月2日，核定使用的商品包括儿童游戏用踏板车（玩具）、玩具车等，专用期限为2015年2月21日至2025年2月20日。

一审法院认为：本案专利至今处于有效状态，佛山鹰豪公司取得授权独占实施本案专利，其权利应受法律的保护。

关于被诉侵权产品是否落入佛山鹰豪公司专利权保护范围的问题。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计专利、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被诉侵权产品与本案专利均为童车，属于同类产品，童车是一种比较常见的儿童玩具，童车采用三轮式结构也比较常见，这种结构的童车在整体外形和结构方面基本相同，均采用前一后二的三轮式设计，车轮之上设有整体包裹式设计的车身覆盖件，覆盖件从前轮后部延伸至后轮的后部，车把设计在覆盖件的前面罩上方，车把左右各有一个后视镜，前面罩设计有大灯和转向灯，前面罩和车座之间为踏板部分，覆盖件后部设计有尾灯，这种结构的童车的主要区别就在于具体部分的构造设计不同。

对于一般消费者来讲，被诉侵权产品与本案专利相比，在车把、靠背以及尾灯等部分的设计存在明显区别，这些区别会对产品的整体视觉效果产生显著的影响，因此，被诉侵权产品与本案专利既不相同也不相近似，被诉侵权产品未落入本案专利的保护范围。

至于佛山鹰豪公司提到的设计空间的问题，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条的规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近似种类产品的设计空间。

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

如前所述，对于三轮式结构的童车而言，其整体外形和结构基本相同，故该类童车的设计空间较小，一般消费者更容易注意到不同设计之间的较小区别，故佛山鹰豪公司主张该类童车产品设计空间较大，局部细微差别不会引起消费者关注，缺乏依据，一审法院不予支持。

综上，佛山鹰豪公司诉称邢台根山公司制造、许诺销售和销售被诉侵权产品侵犯其外观设计专利权的理由不能成立，其诉讼请求不予支持。

邢台根山公司辩称其未构成侵权的理由成立。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回佛山市禅城鹰豪玩具有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2754元，由佛山市禅城鹰豪玩具有限公司负担。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

罗应源系专利号为ＺＬ20143014××××.1、名称为“童车（YH-99118三轮车）”的外观设计专利专利权人，该专利有效期内的合法权益应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围,如构成侵权，邢台根山公司应承担何种法律责任。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

本案中被诉侵权产品和涉案专利产品均为童车，属同一种产品，可进行比对。

二者的相同之处在于：1.两者整体外形相似，均为前一轮后二轮的三轮式童车设计，车轮之上为整体包裹的车身覆盖件，车身覆盖件上的装饰图案相近似，车身整体呈卡通米老鼠的立体卡通形象设计；

2.两者整体结构相同，均由两侧后视镜、握把、前轮罩、前面板、踏板、车座、靠背以及两侧后轮板等组成，两者前面罩部分均分为上下两层，上部具有圆形大灯，下部为两对称椭圆形，前面罩上方的两侧后视镜为圆耳形，构成立体卡通的“大耳朵”，后轮护板部分为近似半圆形的盖板，并有三个圆形组成的卡通图案。

二者的不同之处在于：1.车把部分设计不同。

被诉侵权产品车把整体是一个直把设计，后视镜安装于车把之上，而涉案专利则是V形车把设计，后视镜与车把是一体式的设计。

2.车座靠背设计不同。

被诉侵权产品车座靠背是模拟了米老鼠的卡通形象，涉案专利产品是一个蝴蝶形状。

3.尾灯设计不同。

被诉侵权产品的尾灯模拟了米老鼠的卡通形象，而涉案专利是一个普通圆角方形的尾灯。

本院认为，对于类似涉案专利这种三轮式童车而言，前一轮后二轮的结构设计是较为常见，因此，一般消费者会对不同产品间具体部分的构造设计施以更高的关注度，更容易注意到不同设计之间的较小区别。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利在车把部分、车座靠背、尾灯设计等处均有显著差异，且上述区别点均位于产品正常使用时容易被直接观察到的部位，足以对两者的整体视觉效果产生显著影响，故被诉侵权产品与涉案专利产品不相同，也不相近似，被诉侵权产品没有落入涉案专利权保护范围。

一审法院认定被诉侵权产品的外观设计并未侵害涉案专利外观设计专利权正确，本院予以维持。

综上所述，佛山市禅城鹰豪玩具有限公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2350.6元，由上诉人佛山市禅城鹰豪玩具有限公司负担。

本判决为终审判决。