文书内容安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终456号上诉人（原审被告）：马鞍山市花山区腾讯通讯器材经营部，住所地安徽省马鞍山市花山区。

经营者：宋同元，男，1968年7月4日出生，汉族，住安徽省马鞍山市金家庄区金字塘4栋107号。

被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：雷军，该公司董事长。

上诉人马鞍山市花山区腾讯通讯器材经营部（简称腾讯器材经营部）因与被上诉人小米科技有限责任公司（简称小米科技公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院（2017）皖05民初20号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人腾讯器材经营部的经营者宋同元到庭参加诉讼，被上诉人小米科技公司经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

腾讯器材经营部上诉请求：撤销一审判决，驳回小米科技的诉讼请求。

事实和理由：1、案涉小米移动电源系从安徽华扬通讯经营部购进，是长期合作的供货商，其从未想过购进的移动电源属于侵权商品，之前并未销售过小米移动电源，不知如何检查是否为正品，只能从外观识别，其如果明知是侵权商品也不会向小米科技公司购买者出具收据。

故其主观上并不知道销售的是侵权产品，其是合法取得并能够说明商品提供者，不应承担赔偿责任。

2、案涉小米移动电源一个售价90元，其仅购进两个，此次购进纯属试卖，侵权获利可以确定，一审判决其赔偿5000元缺乏事实和法律依据。

小米科技公司未答辩。

小米科技公司向一审法院起诉请求：判令腾讯器材经营部1、立即停止销售侵犯其注册商标专用权的商品；

2、赔偿其支出的合理费用共计人民币30000元（含调查取证、制止侵权、聘请律师等费用）。

一审法院认定事实：北京小米科技有限责任公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，取得第8911270号“”商标注册证，注册有效期自2012年7月7日至2022年7月6日，核定使用商品（第9类）：电池；

电池充电器；

电脑软件（录制好的）；

录音器具；

摄像机；

手提电话；

头戴耳机；

卫星导航仪器；

与计算机联用的打印机；

照相机（摄影）。

经国家商标局核准，上述商标于2014年12月7日变更注册人名义为小米科技公司。

小米科技公司委托烟台山崎知识产权运营管理有限公司向山东省栖霞市公证处申请证据保全公证，2015年1月14日，该处公证员范会政、公证员助理于琦与小米科技公司的委托代理人苟中林来到位于安徽省马鞍山市江东大道中段矿山新村41栋108号标有“中国移动通信”字样的店面。

在公证人员的监督下，苟中林以普通消费者的身份购买了外观标有“”标识的小米移动电源一个，并取得盖有“马鞍山市花山区腾讯通讯器材经营部”印章的收款单据一张，并对该店面相关场景进行拍照。

随后所购商品、单据、照片交由公证人员保管。

2015年1月21日，在山东省栖霞市公证处，上述公证人员、委托代理人对所购商品、单据进行拍照，并经公证人员进行封存后交由申请人留存。

2015年1月14日，小米科技公司出具鉴定证明书，证明从腾讯器材经营部购买的小米移动电源不具有正品小米移动电源特有的防伪标记，并非其生产或授权生产，属于假冒产品。

另查明，腾讯器材经营部的类型是个体工商户，经营范围为一般经营项目：手机缴费、入网、维修及配件零售，经营场所位于安徽省马鞍山市花山区矿山新村41栋108号，注册时间为2010年9月27日。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、腾讯器材经营部销售的产品是否侵犯了小米科技公司的“”商标的注册商标专用权；

二、如属侵犯注册商标专用权的行为，小米科技公司诉请腾讯器材经营部赔偿经济损失及合理费用3万元，应否得到支持。

对于争议焦点一，小米科技公司合法享有第8911270号“”商标的注册商标专用权，腾讯器材经营部未经小米科技公司的许可，在其销售的移动电源上使用了与上述商标相同的商标，侵犯了上述商标的注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

对于第二个争议的焦点，鉴于小米科技公司未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失、腾讯器材经营部因侵权所获得的利益或案涉注册商标许可使用费的数额，故依法可以适用法定赔偿。

综合考虑腾讯器材经营部的侵权行为性质、经营规模、侵权时间、小米科技公司案涉商标的知名度及其为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定腾讯器材经营部的赔偿数额为5000元。

综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、腾讯器材经营部立即停止侵犯小米科技公司注册商标专用权的行为；

二、腾讯器材经营部于判决生效之日起十日内赔偿小米科技公司经济损失5000元（含为制止侵权行为支出的合理费用）；

三、驳回小米科技公司其他诉讼请求。

本案受理费550元，由小米科技公司负担500元，腾讯器材经营部负担50元。

腾讯器材经营部二审中举证：2015年1月9日安徽华扬通讯经营部销售清单，其中载明商品名称为小米原套充的是两个，证明其销售的被控侵权产品就是其向安徽华扬通讯经营部购进的其中之一，有正常进货渠道，来源合法。

本院经审查认为：该证据形成于一审开庭前，能够提供未提供，且该销售清单既无经手人签名亦无销售单位印章，也没有提供供货商营业执照印证，故对其真实性、合法性及关联性均不予认定，更不能实现举证人的证明目的。

双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。

二审对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：腾讯器材经营部侵权的民事责任如何承担。

如前所述，腾讯器材经营部对于一审法院认定其侵权事实未提出异议，且其提供的证据不能证明其销售的被控侵权产品具有合法来源，故腾讯器材经营部未经小米科技公司许可，销售了标有与小米科技公司享有注册商标专用权第8911270号“”商标相同商标的商品移动电源，按照《中华人民共和国商标法》的规定，属侵害小米科技公司注册商标专用权的行为，依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

因为本案双方当事人均未提供证据证明小米科技公司因被侵权所受到的实际损失和腾讯器材经营部因侵权所获得的利益，案涉注册商标许可使用费的数额也无证据证明，故本案依法可以适用法定赔偿。

小米科技公司为维权购进的小米移动电源售价90元，小米科技公司未提供证据证明公证费、律师费和差旅费的实际支出数额，且小米科技公司公司二审未参加庭审亦未聘请律师，没有增加新的维权支出，除上述因素外，综合考虑腾讯器材经营部的侵权行为性质、经营规模、侵权时间、小米科技公司案涉商标的知名度等因素，酌情确定腾讯器材经营部的赔偿数额为3000元。

综上，腾讯器材经营部的上诉请求部分成立，予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、维持安徽省马鞍山市中级人民法院（2017）皖05民初20号民事判决第一项；

二、变更安徽省马鞍山市中级人民法院（2017）皖05民初20号民事判决第二项为：“马鞍山市花山区腾讯通讯器材经营部于本判决生效之日起十日内赔偿小米科技有限责任公司经济损失3000元（含为制止侵权行为支出的合理费用）”；

三、驳回小米科技有限责任公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元由小米科技有限责任公司负担280元，由马鞍山市花山区腾讯通讯器材经营部负担270元；

二审案件受理费50元，由小米科技有限责任公司负担25元，由马鞍山市花山区腾讯通讯器材经营部负担25元。

本判决为终审判决。