广东深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤03民初853号 原告：梁志辉，男。

委托诉讼代理人：石开新，广东华程律师事务所律师。

被告：深圳市搜罗乐器有限公司，住所地：深圳市宝安区西乡九围勒竹角鸿都工业园五号厂房6栋2区。

法定代表人：欧阳斌。

委托诉讼代理人：周海泉，广东卓建律师事务所律师。

原告梁志辉诉被告深圳市搜罗乐器有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年月日受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。

原告及其委托代理人石开新、被告的委托代理人周海泉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告梁志辉的诉讼请求为：1、判令被告停止制造、销售侵权产品及半成品，并销毁制造该产品的模具。

2、判令被告赔偿原告经济损失20万元，并在报纸上刊登声明，向原告赔礼道歉。

3、判令二被告承担原告支付的律师代理费、证据保全公证费等费用2万元。

4、本案的诉讼费用由被告承担。

事实和理由：原告于2011年9月28日向国家知识产权局申请“变调夹（易用）”外观设计专利，并于2012年3日7日获得国家外观设计专利证书，专利号为：ZL201130342249.8。

2015年原告在网上发现被告在销售原告的产品，并发现被告大量生产制造、销售侵权产品，并展示模具、生产车间，原告采取公正证据保全时，其尚声称有仅10万个侵权产品在库。

原告认为，被告制造并大肆销售弹簧力学变调夹，从形状、图案、色彩等方面同原告享有外观专利权的“主视图”完全一致，其所设计的产品落入原告享有外观设计专利权的范畴。

特提起诉讼。

被告答辩称，一、被控侵权产品系实施现有设计，不构成侵权。

二、被控侵权产品外观与原告涉案专利存在不同。

三、原告专利与现有设计200530075393.4专利相比没有明显区别，不应受到法律保护。

原告诉求无事实和法律依据，应予以全部驳回。

在庭审中，被告将现有设计抗辩变更为惯常设计抗辩。

当事人围绕诉讼请求提供了相关证据，本院组织双方当事人进行证据交换和证据质证，对于当事人无异议的证据，本院予以采信。

对于原、被告提交的下列证据，本院认定如下： 1、原告提供了被告销售的被控侵权产品的照片，被告对该照片的真实性不予确认。

鉴于该照片系原告自行拍摄，且未能反映被控侵权产品的六面视图，无法与涉案专利进行比对，因此，该证据与本案无关，本院不予采纳。

2、被告提供了型材制作的变调夹与压铸生产的变调夹对比照片、《型材》百度百科解释（网络打印件）、《压铸》百度百科解释（网络打印件）、《弹簧》百度百科解释（网络打印件），原告对上述证据的真实性、关联性均不予确认。

鉴于本案系侵害外观设计专利权纠纷，被控侵权产品的制造材料、工艺均不属于本案审理的范围，因此，上述证据与本案无关，本院不予采纳。

经审理查明： 一、涉案专利的基本情况 2011年9月28日，原告向国家知识产权局申请了名称为“变调夹（易用）”的外观设计专利，并于2012年3月7日获得授权，专利号为ZL201130342249.8。

该专利最近一次年费缴纳日期为2016年6月23日。

2013年5月23日，国家知识产权局作出第20679号《无效宣告请求审查决定书》，决定维持涉案专利权有效。

2015年9月28日，国家知识产权局作出《外观设计专利权评价报告》，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

二、查明的侵权事实 原告指控被告构成制造、销售侵权。

根据深圳市深圳公证处（2015）深证字第197275号公证书的记载，2015年12月8日，原告向该处申请网页证据保全。

在公证员、该处工作人员的监督下，原告操作该处计算机，在浏览器中输入http://shop1427734526755.1688.com，得到附件一，页面显示“深圳市搜罗乐器有限公司”，点击附件一第1页中的“正品solo变调夹民谣吉他变调夹高级锌合金capo木吉他变调夹”，得到附件二共5页，第1-3页均展示了被控侵权产品的图片。

附件二第3页展示了加工车间的图片，图片下方注明“深圳市搜罗乐器有限公司，从事乐器配件生产和销售。

” 本院于2016年2月4日受理了原告起诉被告侵犯ZL201430282424.2外观设计专利权的案件，案号为（2016）粤03民初226号。

原告在该案中提交了其自行购买的被控侵权产品实物。

本院依法调取了该被控侵权产品实物六面视图照片，并当庭查看了（2016）粤03民初226号案件庭审笔录中对被控侵权产品实物和来源的记载，原、被告双方对此均无异议。

原告还提交了2015年12月18日的银行转账记录和加盖被告公章的收据，金额均为人民币16元。

涉案外观设计专利分为主、后、左、右、俯、仰共六幅视图。

专利产品整体为直角折线形状，直角端部为圆环结构，中心镂空。

从直角端部引申出近似“人”形的把手结构，“人”形下弧线较长，把手上端有凹棱的防滑设计，下端上部有弹簧与产品外部直角竖线端衔接。

将被控侵权产品六幅视图照片与涉案专利进行比对，两者整体造型、形状相同。

两者的不同点在于：1、涉案专利的转动轴为内凹结构，而被诉侵权产品为外凸结构。

2、被诉侵权产品的弹簧两端有塑胶件，而涉案专利的弹簧两端没有塑胶件。

3、涉案专利的直角边较粗，被控侵权产品直角边较细。

三、被告主张的惯常设计抗辩。

2005年11月4日，广州市罗曼士乐器制造有限公司申请了名称为“变调夹（A007D）”的外观设计专利，并于2006年9月6日获得授权，专利号为ZL200530075393.4。

2010年8月25日，深圳市阿诺玛乐器有限公司申请了名称为“变调夹”的外观设计专利，并于2011年8月24日获得授权，专利号为ZL201030288364.7。

2009年12月11日，C7有限公司申请了名称为“一种可改进的可调杠杆臂式变调夹”的发明专利，并于2010年7月14日获得授权，专利号为ZL200910261426.1。

被告主张前述三份在先专利文献共同证明以下外观设计特征均是惯常设计：1、转动轴向外凸出（仅体现在ZL200530075393.4、ZL201030288364.7专利中）；

2、压力臂和夹紧臂设有弹性胶（前述三项专利均有体现）；

3、弹性端的尾端是齿状设计（仅体现在200910261426.1专利中）；

4、压缩弹簧(仅体现在201030288364.7专利中)；

5、压力臂和夹紧臂的手柄部呈圆弧过渡（仅体现在201030288364.7专利中）。

被告确认，前述三份在先专利文献未展示被控侵权产品中“弹簧两端设有塑胶件”这一外观设计特征。

原告主张，前述三份在先专利文献没有展示被控侵权产品的全部外观设计特征。

四、其他查明的事实 原告与广东华程律师事务所签订《委托代理合同》，约定原告支付律师费人民币20000元，广东华程律师事务所出具了发票。

被告提交了一份型材的照片，并称该照片中展示的型材来自于其委托生产被控侵权产品的工厂。

以上事实有专利证书、年费缴纳收据、无效宣告决定书、外观设计专利权评价报告、公证书、银行转账记录、收据、委托代理合同、庭审笔录等证据证实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

原告依法享有名称为“变调夹（易用）”、专利号为ZL201130342249.8的外观设计专利，按时缴纳了年费，涉案专利稳定有效，应当予以保护。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被控侵权产品是否构成侵害外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被控侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。

本案中，被控侵权产品与原告专利产品均系变调夹，将被控侵权产品与原告专利图片进行比对，被控侵权产品与原告涉案专利产品的整体形状相同，仅在转动轴、塑胶件等细节上存在细微差异，一般消费者难以区分两者的不同，两者属相似的外观设计，被控侵权产品落入了原告涉案外观设计专利的保护范围。

本案的争议焦点为：被告主张的惯常设计抗辩能否成立。

根据《专利审查指南》7.4条第（9）项的规定，仅以在其产品所属领域内司空见惯的几何形状和图案构成的外观设计的，属于不授予外观设计专利权的情形。

据此，惯常设计必须是一种常见设计，且已经大量公开，足以使消费者对此设计司空见惯。

本案中，被告仅提交了3份在先专利文献，且仅有一个被告主张的外观设计特征在3份在先专利文献中均有所体现，被告主张的其余四个外观设计特征均只在1份或2份在先专利中有所体现。

因此，被告的证据既不能证明其主张的五个外观设计特征被大量公开，也不能证明系常见设计，不构成惯常设计，其提出的惯常设计抗辩不能成立。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售外观设计专利产品。

原告购买了侵权产品，且被告在庭审中确认其委托他人生产侵权产品，故本院认定被告实施了制造、销售涉案侵权产品的行为。

被告未经原告同意，以经营为目的制造、销售侵权产品，侵犯了原告的专利权，应当承担侵权赔偿责任。

对于原告请求停止侵权、赔偿经济损失的主张，本院予以支持。

原告并无证据证明被告处有侵权产品的半成品、制造侵权产品的模具，以及被告的侵权行为对原告声誉造成损失，因此原告要求被告停止制造、销售侵权产品的半成品，销毁模具、在报纸上刊登道歉声明的诉讼请求，本院不予支持。

原告并未提供公证费发票或其他支付凭证，其要求被告赔偿证据保全公证费的诉讼请求，本院亦不予支持。

鉴于原告未提供证据证明其因侵权所受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益，本院根据涉案专利的类别、侵权产品的市场价值、被告侵权行为的性质、原告的维权费用等情节因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失人民币8万元，赔偿原告律师费人民币2万元。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告深圳市搜罗乐器有限公司立即停止侵害原告梁志辉享有的名称为“变调夹（易用）”、专利号为ZL201130342249.8的外观设计专利的行为。

二、被告深圳市搜罗乐器有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告梁志辉经济损失人民币8万元。

三、被告深圳市搜罗乐器有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告梁志辉合理维权费用人民币2万元。

四、驳回原告梁志辉的其他诉讼请求。

本判决生效后，被告若未按本判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，被告应向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币4600元，由被告深圳市搜罗乐器有限公司负担。

如不服本判决，原、被告可在本判决送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。