文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2395号上诉人（原审原告）：东莞市欧耐特五金制品有限公司，住所地：广东省东莞市虎门镇龙眼九路54号厂房。

法定代表人：苏赐兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘海金，北京市立方（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗秋娥，北京市立方（广州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：温州许钟贸易有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海区娄桥街道豪祥路28号第4层。

法定代表人：戴政。

被上诉人（原审被告）：温州优平方电子商务有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海区新桥街道山水名都58幢102室。

法定代表人：戴政。

上诉人东莞市欧耐特五金制品有限公司（以下简称欧耐特公司）因与被上诉人温州许钟贸易有限公司（以下简称许钟公司）、温州优平方电子商务有限公司（以下简称优平方公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2020）粤73民初542号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

欧耐特公司的委托诉讼代理人刘海金、罗秋娥，许钟公司、优平方公司的法定代表人戴政到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

欧耐特公司上诉请求：1.撤销一审判决；

2.判令许钟公司、优平方公司停止侵犯欧耐特公司ＺＬ20173044××××.8号外观设计专利权的行为，包括停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁被诉侵权产品及一切宣传资料；

3.判令许钟公司、优平方公司连带赔偿欧耐特公司经济损失及维权合理费用共计10万元。

事实和理由如下：1.一审判决对优平方公司是否存在制造行为的认定有误。

优平方公司的工商登记经营范围没有制造，不等于其实际没有生产工厂货不委托其他工厂代工生产。

本案综合优平方公司工作人员的自认陈述，被诉侵权产品产品及包装盒上的商标，图册中的介绍陈述及商标等证据可知，优平方公司制造了被诉侵权产品。

2.一审判决仅认定许钟公司构成帮助侵权存在错误，许钟公司、优平方公司构成共同侵权。

展会的参展商名称是许钟公司，展位内到处是优平方公司的商标，且两个公司是关联公司。

3.本案专利市场价值高，许钟公司、优平方公司主观恶意明显，被诉侵权行为对欧耐特公司造成的损失大，一审判决许钟公司、优平方公司赔偿欧耐特公司经济损失及合理维权费用共计2万元金额过低。

一审判决对被诉侵权设计与授权外观设计构成近似的认定有误，应认定构成相同。

由此应当认定许钟公司、优平方公司是故意侵权，应该考虑该因素进而加大赔偿金额。

许钟公司、优平方公司共同答辩称：许钟公司、优平方公司没有制造被诉侵权产品。

优平方公司不是贸易公司所以不能参展，故用了许钟公司的名义获得展位。

一审法院判决的赔偿金额并未过高。

欧耐特公司向一审法院起诉，请求判令：1.许钟公司、优平方公司停止侵犯欧耐特公司ZL201730442659.7号外观设计专利权的行为，包括停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁被诉侵权产品及一切宣传资料；

2.许钟公司、优平方公司赔偿欧耐特公司经济损失及维权合理费用20万元；

3.许钟公司、优平方公司负担本案的全部诉讼费用。

一审法院经审理查明并认为：一、欧耐特公司的权利状况 专利名称 衣钩（2） 申请日 2017年9月18日 授权公告日 2018年2月6日 专利号 ZL201730442657.8 专利权人 苏赐兴 专利许可协议证明：涉案专利于2018年3月1日以独占实施许可方式许可给欧耐特公司，期限至2023年3月1日。

最近一次专利年费日期为2019年9月9日。

二、许钟公司、优平方公司侵权事实1.销售、许诺销售侵权的事实（2019）年粤广南粤第18768号《公证书》记载，欧耐特公司的代理人在“第二十二届中国（广州）国际建筑装饰博览会”上，从“Ｙ通道Ｋ44”、“优兔拉手”的展位取得有被诉侵权产品图片的宣传图册，展位上有“ＵＴＷＯ”及“优兔拉手”的标识，另在“Ｙ通道Ｋ44”展位下有“许钟”字样；

（2019）粤广南粤第22194号《公证书》记载，欧耐特公司的代理人以微信下单的方式从备注名称为“ＡＡ优兔Ｕｔｗｏ拉手-小王138××××5903”的微信用户购得被诉侵权产品，被诉侵权产品的货运单号为“韵达3102644139489”；

（2019）粤广南粤第22191号《公证书》记载欧耐特公司的代理人收取了单号为“3102644139489”的韵达快递一份，其中有被诉侵权产品及销售单一张，被诉侵权产品包装盒上有“ＵＴＷＯ”标识；

优平方公司自认实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

许钟公司自认其将展会中的展位出租给优平方公司。

一审法院认定：优平方公司销售、许诺销售被诉侵权产品。

2.制造侵权事实证据（2019）粤广南粤第22194号《公证书》记载的微信聊天记录中有如下内容：“是工厂直接发货吗？

”，“ＡＡ优兔Ｕｔｗｏ拉手-小王138××××5903”回复“是的”。

欧耐特公司同时优平方公司是第18064744号注册商标“ＵＴＷＯ”及第22052192号注册商标“优兔”的商标权人，优平方公司的宣传资料及被诉侵权产品包装盒上均有“ＵＴＷＯ”商标，故其认为许钟公司、优平方公司存在委托第三方加工被诉侵权产品的行为，欧耐特公司并未提供证据证明“委托加工事实”。

许钟公司的经营范围为销售及网上销售建筑及家具用金属配件、服装、服饰、鞋、箱包、生活用品。

优平方公司的经营范围为网上销售建筑及家具用金属配件、服装、服饰、鞋、箱包、生活用品。

三、侵权对比1.公证封存被诉侵权产品包裹无开拆痕迹，与（2019）粤广南粤第22194号《公证书》记载运单号、收寄信息一致，本案的被诉侵权产品是型号为“YG018珍珠镍”。

2．涉案专利公告图片包括主视图、后视图、右视图、左视图、仰视图、俯视图、立体图七面视图，被诉侵权产品照片亦包括主视图、后视图、右视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图七面视图（详见本判决书附件）3.被诉侵权设计与授权外观设计比对：欧耐特公司比对意见：相同外观设计。

许钟公司、优平方公司对比意见：近似外观设计。

一审法院对比意见：被认侵权设计与涉案专利外观设计虽有区别，但其区别属于局部的细微差异，该差异不足以导致二者在整体视觉效果上的实质性差异。

以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，一审法院认定二者构成近似。

四、欧耐特公司赔偿请求欧耐特公司提交维权公证费用2800元票据，未提交欧耐特公司侵权受损或被告侵权获利证据，请求法院酌情确定赔偿数额。

经查，前述公证费发票欧耐特公司同时在（2020）粤73民初541、543号案中提交，故该费用应在三案进行分摊。

一审法院认定：欧耐特公司维权开支实际发生，其所受经济损失及合理维权费用应予支持。

五、证据情况本案相关事实有专利证书、收费信息检索、专利许可协议、公证书、被诉侵权产品实物、公证费发票、商标信息等证据证实。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案专利处于合法有效状态，依法应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与欧耐特公司专利产品属同类产品，经比对，被诉侵权产品与涉案专利构成相近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

根据查明的事实，欧耐特公司主张被诉侵权产品由优平方公司、许钟公司委托第三方制造，但未能提供证据予以证明，一审法院对其该主张不予采信；

被诉侵权产品的外包装上虽有优平方公司的注册商标，且其员工虽然在微信中自称产品由工厂直接发货，鉴于许钟公司、优平方公司的经营范围并不包含制造的内容，在无其他证据佐证的情况下，仅凭包装上的商标及员工在微信中的陈述无法认定被诉侵权产品由优平方公司制造的事实；

许钟公司提供展会的展位供优平方公司实施许诺销售被诉侵权产品的行为，构成许诺销售的帮助侵权，现有证据无法证实许钟公司与优平方公司共同实施了销售被诉侵权产品的行为，故欧耐特公司对许钟公司销售被诉侵权产品的侵权指控，一审法院不予采信。

优平方公司销售、许诺销售落入欧耐特公司涉案专利保护范围的被诉侵权产品，其行为已构成侵权，应承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。

许钟公司在“第二十二届中国（广州）国际建筑装饰博览会”上以提供展位的形式为优平方公司实施许诺销售被诉侵权产品的行为提供给帮助，由于该展会已结束，许钟公司实际上已停止了许诺销售行为，在欧耐特公司未能提供证据证明许钟公司存在继续实施或者帮助优平方公司实施许诺销售被诉侵权产品行为的情况下，其要求许钟公司停止许诺销售行为的诉请，没有事实依据，一审法院不予采信，但许钟公司仍需就其实施的帮助侵权行为向欧耐特公司承担损害赔偿的法律责任。

现有证据无法证明优平方公司、许钟公司留存有被诉侵权产品的库存，故欧耐特公司要求优平方公司、许钟公司销毁被诉侵权产品的诉请，没有事实依据，一审法院不予支持。

关于损害赔偿的问题，一审法院根据涉案专利价值、许钟公司、优平方公司侵权情节、维权实际支出等因素，酌情确定优平方公司赔偿欧耐特公司经济损失及合理维权费用合计人民币2万元，许钟公司赔偿欧耐特公司经济损失及合理维权费用共计人民币1万元。

综上，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、优平方公司立即停止销售、许诺销售侵害欧耐特公司名称为“衣钩（2）”、专利号为ＺＬ20173044××××.8的外观设计专利权的行为并销毁涉及侵权产品的宣传资料；

二、优平方公司于一审判决生效后十日内赔偿欧耐特公司经济损失及合理维权费用合计人民币2万元；

三、许钟公司于一审判决生效后十日内赔偿欧耐特公司经济损失及合理维权费用合计人民币1万元；

四、驳回欧耐特公司的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行一审判决确定的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币4300元，由优平方公司、许钟公司负担430元，欧耐特公司负担3870元。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审中，双方均无新证据提交。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议的焦点为：1.优平方公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为；

2.许钟公司是否构成共同侵权；

3.一审判决的赔偿金额是否适当。

（一）关于优平方公司是否实施了制造被诉侵权产品行为的问题。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断”；

第一百零八条第一、第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。

本案中，本院注意到以下证据及事实情况：1.被诉侵权产品的包装盒及产品宣传册上均标注有优平方公司的注册商标“优兔”“UTWO”；

2.图册广告业宣传内容包括“优兔，用心，打破平凡！

2019全国核心代理商招募计划”“用心设计，只为打破平凡之路”等；

3.优平方公司无法说明被诉侵权产品的来源。

本院综合考虑前述事实及证据情况，认为优平方公司制造被诉侵权产品事实的存在具有高度可能性，认定优平方公司实施了制造被诉侵权产品的行为。

一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

欧耐特公司的该项上诉理由具有事实及法律依据，本院予以支持。

（二）关于许钟公司是否构成共同侵权的问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带赔偿责任”。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

本案中，欧耐特公司主张许钟公司构成共同侵权，却未提供相关证据证明，仅凭涉案展位是以许钟公司的名义获得，该展位参展商的名字显示为许钟公司，以及许钟公司、优平方公司为关联公司，均不足以证明许钟公司实际上参与了制造、销售被诉侵权产品的行为。

许钟公司对于该展位显示其名字的原因作出了以下解释：由于优平方公司不是贸易公司，不能获得展位，故以许钟公司的名义订立参展合同。

本院认为，该解释符合常理。

综上，许钟公司不构成共同制造、销售被诉侵权产品。

而许钟公司提供展位供优平方公司实施许诺销售被诉侵权产品的行为，构成共同侵权。

欧耐特公司的该项上诉理由依据不足，本院不予支持。

（三）关于一审法院判决的赔偿金额是否适当的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

本案中，没有证据证明欧耐特公司因侵权遭受的损失或者许钟公司、优平方公司因侵权获得的利益数额，本院综合考虑本案专利的类型、被诉侵权产品的价格、优平方公司的经营规模、被诉侵权行为的性质、情节以及欧耐特公司为制止侵权支出的合理维权费用且本案为欧耐特公司针对优平方公司提起的系列案之一等因素，酌情确定优平方公司赔偿欧耐特公司经济损失及包含合理维权费用共计4万元。

综上所述，欧耐特公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。

一审判决认定事实有误，本院予以纠正。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广州知识产权法院（2020）粤73民初542号民事判决第三项；

二、撤销广州知识产权法院（2020）粤73民初542号民事判决第四项；

三、变更广州知识产权法院（2020）粤73民初542号民事判决第一项为温州优平方电子商务有限公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害东莞市欧耐特五金制品有限公司名称为“衣钩（2）”、专利号为ＺＬ20173044××××.8的外观设计专利权的行为并销毁侵权产品的宣传资料；

四、变更广州知识产权法院（2020）粤73民初542号民事判决第二项为温州优平方电子商务有限公司于本判决生效后十日内赔偿东莞市欧耐特五金制品有限公司经济损失及合理维权费用合计人民币4万元；

五、驳回东莞市欧耐特五金制品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行本判决确定的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费4300元，由东莞市欧耐特五金制品有限公司负担1430元，温州优平方电子商务有限公司负担2870元，温州许钟贸易公司对温州优平方电子商务有限公司应负担部分中的960元承担连带责任。

二审案件受理费2300元，由东莞市欧耐特五金制品有限公司负担770元,温州优平方电子商务有限公司负担1530元。

东莞市欧耐特五金制品有限公司已向本院预交二审受理费2300元，根据其同意，其多预交的1530元，由温州优平方电子商务有限公司迳付给其，本院不另行收退。

本判决为终审判决。