广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终2230号上诉人（原审被告）：茂名荔晶大酒店有限公司，住所地：茂名市为民路1号。

法定代表人：陈泽强。

委托诉讼代理人：梁通，广东鸿基律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所地：四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号。

法定代表人：刘中国，董事长。

委托诉讼代理人：廖明超，广东华埠律师事务所律师。

委托诉讼代理人：顾欣，该司法务。

上诉人茂名荔晶大酒店有限公司（以下简称荔晶酒店）因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省茂名市中级人民法院（2016）粤09民初38号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人荔晶酒店的委托诉讼代理人梁通和被上诉人五粮液公司的委托诉讼代理人廖明超到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

荔晶酒店不服一决，向本院提起上诉称：荔晶酒店在一审中提交的《稻香酒业送货单》、《荔晶大酒店收购农林牧渔产品开支凭证》、《入库单》以及茂名市稻香酒业经营部主体资料、酒类零售许可证等证据能够证明，茂名市稻香酒业经营部主体存在且属于合法销售酒类产品的经销商，荔晶酒店从茂名市稻香酒业经营部合法购买被诉侵权产品且支付相应货款，依据商标法第六十四条第二款的规定，荔晶酒店不承担赔偿责任。

《行政处罚决定书》也认定了被诉侵权产品来源于茂名市稻香酒业经营部的相关证据。

一审法院未确认荔晶酒店合法来源的事实有误。

请求二审法院：撤销原判，依法改判或发回重审。

一、二审诉讼费由对方负担。

五五粮液公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回荔晶酒店的上诉请求，维持原判。

五粮液公司向一审法院起诉请求：判令1.判令荔晶酒店立即停止侵权行为；

2.判令荔晶酒店登报赔礼道歉；

3.判令荔晶酒店立即向五粮液公司赔偿经济损失人民币15万元，其中包含律师费1.5万元；

4.判令荔晶酒店承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：1982年3月1日宜宾五粮液酒厂经国家工商行政管理总局核准，在第36类“各种酒”商品上注册了第160922号“五粮液牌”商标。

国家商标局于1992年12月15日经核准变更第160922号商标注册人为四川省宜宾五粮液酒厂。

国家商标局于2002年11月5日对第160922号注册商标核准续展注册，有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。

此后又于2004年5月7日经核准转让第160922号商标注册人为四川省宜宾五粮液集团有限公司。

经五粮液公司提供国家商标局网站上查询打印所得的资料显示，160922号商标核定使用商品为33类“酒”商品，专用期限自2013年3月1日至2023年2月28日。

1998年9月14日，四川省宜宾五粮液酒厂经国家商标局核准在第33类商品“含酒精饮料（不包括啤酒），酒，酒精饮料（啤酒除外）”上注册了第1207092号“”商标，注册有效期限自1998年9月14日至2008年9月13日止。

2004年5月7日，四川省宜宾五粮液集团有限公司经国家商标局核准，受让第1207092号注册商标。

2008年6月12日，第1207092号注册商标经国家商标局核准续展注册有效期自2008年9月14日至2018年9月13日。

四川省宜宾五粮液集团有限公司于2015年1月向五粮液公司出具《授权书》，载明四川省宜宾五粮液集团有限公司许可五粮液公司独占使用第160922号“五粮液”注册商标、普通许可使用第1207092号“”商标等内容，许可期限自2006年1月1日起至上述注册商标的有效期限止。

四川省宜宾五粮液集团有限公司授权五粮液公司对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，可以以自己的名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权，赔偿损失，消除影响并承担法律规定的其他责任。

五粮液公司在中国境内提起的上述民事诉讼，四川省宜宾五粮液集团有限公司不再起诉。

1991年9月19日，“五粮液”牌商标，在首届中国驰名商标（部分商品）消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。

四川省人民政府办公厅向四川省宜宾五粮液酒厂就该厂的第1207092号“”商标被认定为中国驰名商标颁发《奖励证书》。

R&F睿富全球排行榜北京名牌资产评估有限公司于2014年10月22日向四川省宜宾五粮液集团有限公司颁发证书，证明五粮液品牌在2014年中国最有价值品牌评价中，品牌价值735.80亿元。

居白酒制造类第一位。

另查明，五粮液公司在开庭前向一审法院提出调查取证申请，要求一审法院向茂名市茂南区食品药品监督管理局调取荔晶酒店经营假冒“五粮液”标签白酒违法行为的相关证据。

一审法院依法向茂名市茂南区食品药品监督管理局调取证据如下：1、茂名市茂南区食品药品监督管理局于2016年3月29日作出的（茂南）食药监食罚[2016]3号《行政处罚决定书》；

2、2016年3月8日及2016年3月9日《询问调查笔录》（被调查人吕岳）；

3、四川省宜宾五粮液集团有限公司2015年12月7日作出的两份《鉴定证明书》。

茂名市茂南区食品药品监督管理局作出的（茂南）食药监食罚[2016]3号《行政处罚决定书》中关于违法事实记载如下：2015年12月3日，茂名市食品安全委员会办公室转来《关于处理投诉举报的函》（茂食安办函[2015]32号），函中市民吴先生投诉举报称，有群众在荔晶酒店就餐过程中感到不适，怀疑食物中毒。

我局执法人员接报后，到达现场调查，群众黄某等6人在茂名大荔晶酒店澳门房就餐，在该酒店购买了2支“五粮液”白酒（已付款）就餐时饮用，饮用了其中一支白酒后，有4名群众称感觉不适，群众黄某等人怀疑该酒店所销售的“五粮液”白酒是假酒。

经投诉人黄某和酒店双方提出，我局执法人员现场对涉案的2支“五粮液”白酒和1个“五粮液”白酒的瓶子进行了封存，并预约“五粮液”酒厂专家到我局进行鉴定。

2015年12月7日，在投诉人黄某、酒店经理和我局执法人员见证下，经“五粮液”酒厂鉴定人员到场鉴定，鉴定结论为：在放大镜下观察，该酒样的商标标识和防伪标识的印刷与我公司的印刷特征不符合，该酒样为假冒我公司的五粮液产品。

经批准2015年12月8日，我局对茂名荔晶大酒店有限公司涉嫌经营假冒“五粮液”标签的白酒进行立案调查。

经查实，2015年12月3日，茂名荔晶大酒店有限公司在其就餐场所销售给黄某女士的“五粮液”白酒假冒了四川省宜宾五粮液集团有限公司的商标标识和防伪标识，涉案批次的白酒6支，销售价格为988元/支，货值为5928元，购进价格为610元/支，已销售5支，获利共计1890元。

2016年3月29日，茂名市茂南区食品药品监督管理局决定对荔晶酒店给予以下行政处罚：1、责令改正上述违法行为；

2、没收违法所得：壹仟捌佰玖拾元（￥1890.00元）；

3、罚款人民币：壹万贰仟元（￥12000.00元）。

再查明，四川省宜宾五粮液集团有限公司分别出具了两份《鉴定证明书》，其中川五鉴NO：0019915号证明书的送检材料为茂名市茂南区食品药品监督管理局现场封存荔晶酒店的白酒样品，川五鉴NO：0019916号证明书的送检材料为消费者黄梅送检的白酒样品。

上述两份鉴定结论一致认定送检的酒样为假冒四川省宜宾五粮液集团有限公司的五粮液产品。

荔晶酒店于2003年8月19日成立，营业期限至长期。

企业类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本798.8万元，经营范围为旅业、公共浴室、茶座、咖啡厅、卡拉OK。

中餐类制售（含凉菜，含生食海产品，不含裱花蛋糕）。

零售：预包装食品（坚果，肉类熟食制品，面粉，米面制品，烘焙食品，糖果蜜饯，冷冻饮品，方便食品，酒精饮料，非酒精饮料，茶—不包含茶饮料，咖啡、可可）、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、酒类（不含散装酒）、卷烟、烟丝、水产品、土特产品、日用百货、针纺织品、文化用品、工艺美术品。

糕点（月饼）生产、销售（上述许可经营项目须在许可证有效期内经营）。

会议室出租。

（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。

五粮液公司对其经济损失及合理费用，未能举证证实，在庭审中请求一审法院酌情认定。

一审法院认为,四川省宜宾五粮液集团有限公司是第160922号“五粮液”图形及文字商标、第1207092号“”注册商标专用权人，享有上述注册商标的专用权。

上述商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。

他人未经商标权人许可,不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。

四川省宜宾五粮液集团有限公司出具《授权书》，许可五粮液公司使用上述注册商标并授权五粮液公司可以以自己的名义就侵害上述注册商标专用权的行为提起诉讼，故五粮液公司有权提起本案诉讼。

由于五粮液白酒的特定信息涉及四川省宜宾五粮液集团有限公司的商业秘密，一些法定鉴定机构无法掌握这些特定信息，而四川省宜宾五粮液集团有限公司对其产品的包装、商标、特别是防伪标识等信息掌握的最为直接、全面和准确，因此四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的《鉴定证明书》合法有效，一审法院予以采纳。

我国民事诉讼法和证据规则规定，国家机关依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。

在无其他证据证实的情况下，一审法院对茂名市茂南区食品药品监督管理局作出的（茂南）食药监食罚[2016]3号《行政处罚决定书》所记载的事实予以确认，以上事实及《鉴定证明书》足以证明荔晶酒店存在销售假冒四川省宜宾五粮液集团有限公司“五粮液”白酒的行为。

荔晶酒店销售假冒五粮液白酒的行为构成了对五粮液公司注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

五粮液公司要求荔晶酒店停止销售侵犯其第160922号“五粮液”、第1207092号“”注册商标专用权商品的行为，销毁所有库存假冒商品，理由成立，一审法院予以支持。

关于五粮液公司要求荔晶酒店登报刊登道歉声明的诉请，五粮液公司并未证明其商誉因荔晶酒店的侵权行为受到损害，对此项诉请一审法院不予支持。

关于赔偿损失的数额，根据中华人民共和国商标法相关规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益,或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

本案五粮液公司未提供其因侵权行为遭受的经济损失的证据或荔晶酒店因侵权获利数额的证据，鉴于因侵权造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，一审法院依法酌定荔晶酒店的赔偿数额。

被诉侵权商品是饮用品，荔晶酒店销售假冒饮用食品致使食品质量脱离监控而危害公众健康，五粮液公司享有专用权的“五粮液”及“”商标是驰名商标，一审法院根据荔晶酒店侵权行为的性质、持续的时间、被侵害注册商标的品种、经营规模、商标的知名程度等以及五粮液公司为制止上述侵权行为的合理开支等因素，酌情判定荔晶酒店赔偿额为30000元（包括五粮液公司为制止侵权所支出的合理费用）。

五粮液公司请求赔偿超出30000元外的赔偿额一审法院不予支持。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条第一款第（一）项、第（二）项、第五十六条第一款、第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第二十一条第一款判决：1.荔晶酒店在本判决生效之日起立即停止销售侵犯五粮液公司第160922号“五粮液”及第1207092号“”商标专用权的商品。

2.荔晶酒店在本判决生效之日起10日内赔偿五粮液公司包括制止侵权合理开支在内的经济损失共计人民币30000元。

3.驳回五粮液公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元由荔晶酒店负担。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点为：荔晶酒店提出的被诉侵权产品合法来源抗辩是否成立。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。

本案中，荔晶酒店对其销售被诉侵权产品的行为提出合法来源抗辩，以《稻香酒业送货单》、《荔晶大酒店收购农林牧渔产品开支凭证》、《荔晶大酒店入库单》以及茂名市稻香酒业经营部主体资料、酒类零售许可证等证据予以证明。

五粮液公司对于荔晶酒店提供的前述证据的真实性、关联性均不予确认。

本院认为，荔晶酒店主张合法来源抗辩成立，应当证明被诉侵权产品来源于第三方，且荔晶酒店不知道也不应当知道该产品是侵权产品。

本案中，《茂名市稻香酒业经营部送货单》没有茂名市稻香酒业经营部盖章或其他确认手续，仅仅以该单据题头印为“茂名市稻香酒业经营部送货单”以及送货单位一栏有“张”签字，在五粮液公司否认单据真实性的情况下，不能认定该单据系茂名市稻香酒业经营部出具。

《荔晶大酒店收购农林牧渔产品开支凭证》、《荔晶大酒店入库单》上有“吴道娴”签字，荔晶酒店主张“吴道娴”系茂名市稻香酒业经营部员工，但荔晶大酒店未提供证据予以证实。

在五粮液公司否认单据真实性的情况下，无法认定该两份单据系经茂名市稻香酒业经营部确认。

况且，从《稻香酒业送货单》等证据显示，荔晶酒店从茂名市稻香酒业经营部购买被诉侵权产品的时间为2010年5月4日，而荔晶酒店销售被诉侵权产品的时间是2015年12月3日，两者相隔时间较长，对于餐饮业经营主体而言，该主张显然不符合常理。

因此，本院对前述单据不予采信。

荔晶酒店上诉主张，本案应当追加茂名市稻香酒业经营部送货单作为当事人，查明有关被诉侵权产品来源的事实。

本院认为，退一步而言，即使茂名市稻香酒业经营部确认前述单据系其开具或签名，但因荔晶酒店与茂名市稻香酒业经营部有业务往来，两者存在利害关系，前述单据极有可能为本案诉讼而出具，在荔晶大酒店未提供正式发票、银行转账凭证或者其他证据予以证明的情况下，仅以本案提供单据不足以证明被诉侵权产品交易的真实发生，以及单据记载的产品单价等信息为真实。

再者，荔晶酒店作为饮食行业服务主体，在饮食产品交易过程中，应当负有更高的注意义务来关注饮食产品是否为侵权产品。

而本案中，荔晶酒店并未提交证据证明其在交易被诉侵权产品的过程中，已经审查了被诉侵权产品为正品或者已经尽到其他注意义务。

综上，荔晶酒店关于被诉侵权产品具有合法来源，不应当承担赔偿责任的主张，依据不足，本院不予支持。

综上，荔晶酒店的上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人茂名荔晶大酒店有限公司负担。

本判决为终审判决。