上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终271号上诉人（原审被告）：汪满娣，女，1976年1月13日出生，汉族，户籍所在地安徽省安庆市潜山县，现住上海市松江区。

委托诉讼代理人：郑淑东（系汪满娣配偶），男，1972年10月10日出生，汉族，户籍所在地安徽省安庆市潜山县，现住上海市松江区。

被上诉人（原审原告）：浙江松冈机电工业有限公司，住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区金一路以西建设三路南侧。

法定代表人：傅丽萍，董事长。

委托诉讼代理人：马式辉，上海创远律师事务所律师。

上诉人汪满娣因与被上诉人浙江松冈机电工业有限公司（以下简称浙江松冈公司）侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初6159号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭，于同年9月18日公开开庭进行了审理。

上诉人汪满娣的委托诉讼代理人郑淑东、被上诉人浙江松冈公司的委托诉讼代理人马式辉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人汪满娣上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人浙江松冈公司的一审诉讼请求或者发回重审。

事实和理由：一、被上诉人的主体资格不当，不享有诉权。

“雀友”商标的所有权人是松冈机电（中国）有限公司（以下简称松冈中国公司），而非被上诉人。

被上诉人第一次提供的商标普通许可使用授权书有效期为2017年3月1日至2018年2月28日，涉案纠纷发生在2016年4月22日，不在授权时间内。

被上诉人第二次提供的授权书有效期为2015年7月1日至2019年6月30日，该授权书系事后补充提供，超出了举证期限，不能作为认定案件事实的证据。

二、上诉人开设的虽为零售店，但没有销售行为，故不存在停止销售，且没有销售就没有给被上诉人造成损失。

上诉人提供的收据可以证明被上海市松江区市场监督管理局（以下简称松江监管局）没收的只有2个有“上海雀友”字样的操作盘，没有其他侵权商品，上诉人没有加工、生产、制造行为。

上诉人从他人处购买的自动麻将机操作盘只是做样品摆放，并没有出售，没有获益，也没有给被上诉人造成损失，被上诉人亦没有任何证据证明其损失，故上诉人不应承担赔偿责任。

三、一审法院程序违法。

一审法院开庭时发现被上诉人授权书有效期限与诉争事实发生时间不符，却故意拖延，第二次重新开庭。

一审法院做上诉人调解工作时让上诉人赔钱了事，有明显偏袒被上诉人的嫌疑。

综上，请求二审法院查明事实后，依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人浙江松冈公司辩称：一、关于主体资格问题。

被上诉人第一次提供的授权书是作为立案资料使用，被上诉人实际从2007年起就获得涉案商标的许可使用授权，一审审理中被上诉人提供了授权的补强证据，被上诉人依法享有涉案商标普通许可使用人的地位和以自己名义进行维权的权利。

二、关于上诉人汪满娣的侵权行为。

松江监管局查处时上诉人经营的店铺有在销售2台麻将机即存在侵权行为，当时松江监管局仅没收了2个操作盘是因为上诉人跟执法人员发生了冲突，拒绝被拿走整机。

上诉人已经营多年，被查处后仍在继续销售麻将机，侵权行为一直持续。

三、关于一审判决的赔偿损失数额。

涉案商标具有较高的知名度，上诉人作为麻将机的销售商不可能不知道该商标，且上诉人从2011年开设店铺起一直持续侵权，侵权时间较长，一审判决金额偏低，但被上诉人没有提起上诉。

综上，被上诉人请求二审法院维持原判。

浙江松冈公司向一审法院起诉请求：1.汪满娣立即停止侵害第1110578号注册商标专用权并销毁库存；

2.汪满娣赔偿浙江松冈公司经济损失人民币30,000元（以下币种相同）；

3.汪满娣赔偿浙江松冈公司合理开支5,000元（包括律师费4,000元、交通费600元及伙食费400元）。

一审法院认定事实：第1110578号商标“”由萧山市永裕物资贸易有限公司注册于1997年9月28日，核定使用商品类别为第28类麻将。

2000年5月28日，经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）核准，涉案商标转让于杭州松冈电器有限公司，2004年10月14日转让于魏国华及松冈中国公司，2008年3月14日转让于松冈中国公司，商标有效期经续展至2017年9月27日。

2007年12月10日，杭州市工商行政管理局认定松冈中国公司注册并使用在28类麻将机商品上的“”商标为杭州市著名商标（有效期三年）。

2012年1月1日及2015年1月1日，浙江省工商行政管理局认定松冈中国公司涉案商标为浙江省著名商标，有效期至2017年12月31日。

2010年10月8日，商标局经审查研究认定松冈中国公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第28类麻将商品上的“雀友QUEYOU”注册商标为驰名商标。

2015年7月1日，松冈中国公司与浙江松冈公司签订商标普通许可使用及授权书，许可浙江松冈公司使用涉案注册商标（普通使用许可），并授权以其自己名义代表松冈中国公司维护知识产权等合法权利，授权时间从2015年7月1日至2019年6月30日。

汪满娣于2011年10月26日申请注册了个体工商户（无字号），资金数额为3万元，经营范围为办公用品、文具零售。

2016年5月19日，松江监管局出具了松市监案处字[2016]第270201610291号行政处罚决定书，其中载明汪满娣为个体工商户，从事麻将机销售的经营活动，松江监管局在其经营场所查获了2件印有“上海雀友SHANGHAIQUEYOU”字样的自动麻将机操作盘。

根据郑淑东在松江监管局所做的询问笔录载明，汪满娣该店专门从事销售麻将桌及配件，店内不做账，也没有进货单据，不清楚进货单位的具体信息，就进过一次货，进了2个，没有销售出去。

一审审理中，汪满娣表示其店内以销售自动麻将机为主，操作盘属于麻将机的一部分，安装在麻将机上进行使用，不能单独使用，松江监管局在查处时将操作盘从麻将机中拆除并带走，其主要进货800-900元的麻将机，销售价为1,100-1,200元。

一审法院另查明，雀友旗舰店（天猫）销售全自动麻将机的金额在3,383元至17,136元不等。

浙江松冈公司为本次诉讼支出了律师费4,000元。

一审法院认为，注册商标专用权受法律保护。

松冈中国公司是核定使用在第28类麻将商品上的第1110578号商标专用权人，浙江松冈公司经松冈中国公司授权，取得涉案商标的普通许可使用权，并有权以自己的名义单独提起诉讼，浙江松冈公司在被授权的期限内对涉案商标享有的普通许可使用权受法律保护。

汪满娣辩称其仅进货2个涉案商品，全被松江监管局查获，并未有销售行为。

一审法院认为，汪满娣长期从事自动麻将机销售且亦已将涉案2个商品展示于店铺内，其辩称从未销售过涉案商品，应当就其辩称意见提交证据予以佐证，但汪满娣既不能提交进货凭证证明其仅进货2个涉案商品，亦不能提交其经营账册证明其店铺销售情况，该辩称意见缺乏可信度，一审法院不予采信。

本案中，松江监管局在行政处罚决定书中查处的虽为麻将机操作盘，但依据双方当事人的陈述，该操作盘系松江监管局查处时从麻将机中拆除的，本为麻将机的一部分，仅能安装在麻将机中进行使用，故一审法院认为汪满娣销售的涉案商品应为自动麻将机，与涉案商标核定使用的商品类别为同种商品。

涉案商品在操作盘上标有“上海雀友SHANGHAIQUEYOU”标识，具有区分、识别商品及其来源的作用，属于商标意义上的使用，其中“上海”系地域名称，在商标的标识、区别功能上，该文字的显著性很低，“雀友”为臆造词，有较强的显著性，系“上海雀友”词汇的主要部分，该部分与涉案商标中“雀友”的中文文字完全相同，构成近似，以相关公众的一般注意力为标准，容易产生“上海雀友”与“雀友”有一定关联关系的误认和混淆，此外，以普通消费者的一般注意力、辨识习惯来看，对商标的诵读、记忆及识别部分一般以中文为准，故上述标识及涉案商标的主要识别部分均为其中的中文文字，故可以认定“上海雀友SHANGHAIQUEYOU”标识与涉案商标构成近似。

汪满娣销售侵害涉案商标专用权的侵权商品，不能证明其不知道为侵权商品且具有合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。

因此，汪满娣因销售侵权商品而受到行政处罚后，仍应就其侵权行为承担赔偿损失等民事责任。

关于浙江松冈公司要求汪满娣立即停止销售侵权商品的诉讼请求，于法无悖，一审法院予以支持，本案中浙江松冈公司并未能证明汪满娣还有侵权商品库存，故对浙江松冈公司要求销毁库存的诉讼请求一审法院不予支持。

关于浙江松冈公司主张的赔偿金额，因浙江松冈公司被侵权所受到的实际损失、汪满娣因侵权所获得的利益及涉案注册商标许可使用费均未能确定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、商品价值、汪满娣的经营规模、侵权时间、过错程度等因素酌定赔偿数额。

浙江松冈公司为本案支付的律师费，一审法院根据相关部门有关律师收费的规定，案件的难易程度及律师工作量等因素酌情予以支持，浙江松冈公司主张的交通费及伙食费没有证据予以证明，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决：一、汪满娣立即停止销售侵害浙江松冈公司对第1110578号“”注册商标享有使用权的商品；

二、汪满娣于判决生效之日起十日内赔偿浙江松冈公司经济损失8,100元；

三、汪满娣于判决生效之日起十日内赔偿浙江松冈公司合理开支2,500元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费675元，由浙江松冈公司负担275元，汪满娣负担400元。

本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。

本院二审期间，上诉人向本院提交了一份松江监管局2016年5月19日开具的没收2个麻将机操作盘的收据，拟证明麻将机操作盘在行政处罚中被没收，上诉人之后再无侵权行为。

被上诉人未向本院提交证据。

经质证，被上诉人对上诉人提交证据的真实性予以认可，但认为该份证据形成于一审之前，上诉人一审时未作为证据提供，现已超过了举证期限，且上诉人在被行政处罚后仍在销售麻将机，并不能证明其侵权行为已停止。

本院对上诉人提交的该份证据审查后，对证据的真实性予以确认，但该份证据仅能证明上诉人根据松江监管局作出的行政处罚决定书履行了相关行政处罚决定，并不能据此证明上诉人之后再无侵权行为，故本院对该份证据不予采纳。

本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、被上诉人是否有权提起本案诉讼；

二、上诉人的行为是否构成商标侵权，一审法院判决上诉人承担的侵权责任是否适当；

三、一审法院审理中是否存在程序违法情形。

对于第一项争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国商标法》及其相关司法解释的规定，对于侵犯注册商标专用权行为，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉。

其中的利害关系人包括普通使用许可合同的被许可人，但该类被许可人必须经商标注册人明确授权才可以提起诉讼。

本案中，根据一审法院查明的事实，2015年7月1日至2019年6月30日期间，被上诉人系涉案商标普通使用许可合同的被许可人，并经涉案商标注册人松冈中国公司授权，可以以自己的名义代表松冈中国公司进行知识产权维权，故被上诉人有权提起本案诉讼，其诉讼主体适格。

虽然被上诉人系在一审第一次庭审后向法院提交了与之前提交的授权时间不一致的商标普通许可使用及授权书，但该份证据与案件的基本事实有关，一审法院允许被上诉人补强证据并对该证据予以采纳，并无不当。

上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。

对于第二项争议焦点，本院认为，一审法院已就上诉人的被控侵权行为是否构成商标侵权进行了阐述，本院予以认同，在此不再赘述。

关于一审法院判决上诉人承担停止侵权的民事责任是否适当。

上诉人称其在被行政处罚之后再无侵权行为，故不存在停止侵权。

而被上诉人在本案中主张的并非仅是上诉人被行政处罚所涉的侵权行为，故一审法院在认定上诉人的行为构成商标侵权的情况下，判决上诉人承担停止侵权的民事责任，于法有据，本院依法予以维持。

关于一审法院判决上诉人承担赔偿损失的民事责任是否适当。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，涉案商标具有较高的知名度和显著性，上诉人作为专门从事麻将机销售的经营者，对相关商品品牌应具有一定的认知能力，应当知晓涉案商标，现上诉人不能证明其对销售侵权商品尽到了合理的审查义务，亦不能证明其销售的侵权商品具有合法来源，故一审法院判决上诉人承担赔偿损失的民事责任，并在被上诉人因被侵权所受到的实际损失、上诉人因侵权所获得的利益及涉案商标许可使用费均难以确定的情况下，综合考虑涉案商标的知名度、商品价值、上诉人的经营规模、侵权时间、过错程度，以及被上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定上诉人赔偿损失的数额，并无不当，本院依法予以维持。

上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。

对于第三项争议焦点，本院认为，如本院在第一项争议焦点中所述，一审法院为查明案件的基本事实，允许被上诉人补强相关证据并依法对证据予以采纳，并未违反审理程序。

关于上诉人所称的一审法院做上诉人调解工作时让上诉人赔钱了事，有明显偏袒被上诉人嫌疑的上诉意见。

经本院审查，一审法院并不存在偏袒被上诉人的情形，故上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。

此外，根据《诉讼费用交纳办法》第十六条规定，适用简易程序审理的案件减半交纳案件受理费。

本案一审系适用简易程序进行审理，但一审法院未对案件受理费予以减半收取，本院依法予以纠正。

综上所述，上诉人汪满娣的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币675元，减半收取计人民币337.50元，由上诉人汪满娣负担人民币220元，被上诉人浙江松冈机电工业有限公司负担人民币117.50元。

二审案件受理费人民币65元，由上诉人汪满娣负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴盈喆审　判　员　　刘　静代理审判员　　黄旻若二〇一七年十一月二十二日书　记　员　　朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。