四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终897号上诉人（原审被告）：成都市双流区新星宏宇家具有限公司，住所地四川省成都市双流区彭镇黄天坝。

法定代表人：李万财，总经理。

委托诉讼代理人：黎永红，四川泰常律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：成都市新美家家具有限公司，住所地四川省邛崃市羊安工业园区羊纵三路九号。

法定代表人：张吉全，总经理。

委托诉讼代理人：林鸿浩，四川齐远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨青青，四川齐远律师事务所律师。

上诉人成都市双流区新星宏宇家具有限公司（以下简称宏宇公司）因与被上诉人成都市新美家家具有限公司(以下简称新美家公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初631号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，并于2017年9月21日公开开庭进行了审理。

上诉人宏宇公司的委托诉讼代理人黎永红、被上诉人新美家公司的委托诉讼代理人林鸿浩到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

宏宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回新美家公司的诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费由新美家公司承担。

主要事实和理由：1.双流县宏宇家私厂（以下简称宏宇家私厂）制造、销售被诉侵权“3130茶几”台面的时间早于新美家公司ＺＬ20153026××××.Ｘ“台面”外观设计专利（以下简称涉案专利）的申请日，享有先用权。

2.一审判决认定被诉侵权设计落入涉案专利的保护范围，属于事实认定错误。

被诉侵权台面上有醒目的线条装饰图案，该设计要素会使一般消费者通过整体、综合判断，明显认识到两种台面的不同之处。

3.新美家公司在涉案专利申请日前已经公开了其外观设计，一审法院未认定该事实错误。

宏宇家私厂在一审中提交的新美家公司于2015年印制的宣传图册能够证明，新美家公司在涉案专利申请日前，已经公开了其外观设计，且其“6607茶几”已在2015年7月3日举办的第16届成都家具博览会期间进行了展销。

4.涉案专利非常简单，不具有新颖性和创造性，一审法院未根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十一条第二款的规定，要求新美家公司提供该专利的专利权评价报告，属于对法律条款的理解错误。

新美家公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

新美家公司向一审法院起诉请求：宏宇家私厂立即停止制造、销售侵害新美家公司涉案专利权的台面；

赔偿新美家公司经济损失202950元；

承担新美家公司实现债权的费用（律师费）1万元。

一审法院认定事实：2015年7月20日，新美家公司就“台面”的外观设计向国家知识产权局申请专利，并于2015年12月2日获得授权，专利号为ＺＬ20153026××××.Ｘ。

该专利至今处于有效状态。

该专利有5组视图，相关视图显示该专利的设计特征为：用于茶几、电视柜的台面，台面呈长方形，台面边缘的截面呈波浪起伏状。

2016年1月12日，新美家公司的代理人到四川省成都市武侯区佳灵路245号太平园家私广场C区B座307号“新星宏宇”商铺，购买了型号规格为“3130”的茶几一个。

四川省成都市中大公证处对上述购买过程进行了公证并出具了公证书。

上述经公证购买的产品“3130茶几”的台面，其外观特征为：整体呈长方形，台面边缘的截面呈波浪起伏状，台面上方靠近边缘处有较浅细的波浪纹线条装饰。

新美家公司为本案诉讼支付了律师费1万元。

一审法院认为，新美家公司系涉案专利的专利权人，其专利权应受法律保护。

就宏宇家私厂提起的专利无效抗辩，一审法院认为，根据专利法第四十五条、第四十六条的规定，请求宣告专利无效只能向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提起，对专利复审委的决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。

因此，审理专利权侵权纠纷案件的法院无权审查专利的效力，如宏宇家私厂在一审答辩期内向专利复审委提出宣告涉案专利无效的请求，一审法院可以根据情况中止民事诉讼，等待专利无效审查的结果。

本案中，宏宇家私厂没有在一审答辩期内向专利复审委提出宣告涉案专利无效的请求，而在民事诉讼中提出专利无效抗辩，一审法院对该抗辩不予审查。

专利法第十一条第二款、第六十条规定，未经外观设计专利权人的许可，以生产经营目的制造、销售其专利产品的，构成对其专利权的侵犯。

对于宏宇家私厂制造、销售被诉侵权产品的事实，有公证书在案为证，宏宇家私厂也无异议。

本案双方争议的焦点是：被诉侵权台面的外观设计是否落入涉案专利的保护范围？

宏宇家私厂的先用权抗辩和现有设计抗辩是否成立？

专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；

第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权台面与涉案专利产品均为台面，为同类产品。

将被诉侵权设计与涉案专利的外观设计进行对比，二者的相同之处在于：均为整体呈长方形的台面，边缘的截面呈波浪起伏状。

两者的不同之处在于：被诉侵权台面的上方靠近边缘处有较浅细的波浪纹线条装饰，而涉案专利产品的上方无线条装饰。

从整体上判断，被诉侵权台面在采用与涉案专利相同的外观设计之外，还附加有线条图案设计，该附加的设计属于额外增加的设计要素，对于侵权判断不具有实质性影响。

以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，应认为两者近似。

被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围。

专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

第六十九条第二项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

宏宇家私厂主张其在专利申请日前已经制造和销售了“3130茶几”，还主张新美家公司在专利申请日前已公开其外观设计，但是鉴于宏宇家私厂提交的证据材料不足以证明其上述事实主张，故宏宇家私厂的先用权抗辩和现有设计抗辩不成立。

宏宇家私厂制造、销售外观设计落入新美家公司涉案专利权保护范围的产品，构成专利侵权，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，因无充分证据证明新美家公司因被侵权受到的损失或者宏宇家私厂的侵权获利，故一审法院综合考量宏宇家私厂的侵权情节，以及为制止侵权行为的合理支出，酌情确定宏宇家私厂赔偿新美家公司经济损失及合理开支共计3万元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、宏宇家私厂从判决生效之日起，立即停止制造、销售落入ＺＬ20153026××××.Ｘ“台面”外观设计专利保护范围的产品；

二、宏宇家私厂于判决生效之日起十日内，赔偿新美家公司经济损失及合理开支共计3万元；

三、驳回新美家公司的其他诉讼请求。

如宏宇家私厂未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4494.3元，由新美家公司负担1000元，宏宇家私厂负担3494.3元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。

本院对一审法院查明的案件事实予以确认。

本院另查明：在本案二审期间，宏宇家私厂的名称变更为宏宇公司。

本院认为，本案二审的争议焦点是：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围？

2.新美家公司在涉案专利申请日前是否已公开其外观设计？

3.宏宇公司的先用权抗辩是否成立？

4.一审法院是否应要求新美家公司提供涉案专利的专利权评价报告？

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题根据专利法第五十九条第二款关于“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”的规定以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第三款关于“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似”的规定，判断被诉侵权设计与授权外观设计是否构成相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，并以普通消费者的一般注意力衡量是否易引起误认或混淆为标准，进行整体观察、综合判断。

将被诉侵权设计与涉案专利的外观设计进行比对，两者在整体形态、构成要素上基本一致，只是被诉侵权台面的上方四周有较细的波浪纹线条装饰，而涉案专利产品无该线条装饰，二者在整体视觉效果上并无实质性差异，以普通消费者的注意力及认知能力判断，应认定两者构成近似。

并且，涉案专利保护的专利产品为茶几、电视柜的台面，被诉侵权产品为茶几的台面，应当认定两者为同类产品。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条关于“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”的规定，一审判决认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，并无不当。

二、关于新美家公司在涉案专利申请日前是否已公开其外观设计的问题宏宇公司上诉称，新美家公司在涉案专利申请日前，已通过印制宣传册及在家具博览会中展览茶几实物的方式公开了其涉案专利的外观设计。

经查，宏宇公司在一审中仅举示了一份宣传册用以证明其上述主张，该宣传册的封面印制有“神州巨人客厅家私2015年第二期”字样。

本院认为，宏宇公司提交的上述宣传册并未载明具体的印制时间，故该证据不能证明上述宣传册是在涉案专利的申请日2015年7月20日前印制并已公开，且宏宇公司也未提供证据证明新美家公司在涉案专利申请日前的家具博览会中展示了其专利产品，故宏宇公司提交的证据不能证明新美家公司在涉案专利申请日前已公开该专利的外观设计。

因此，宏宇公司的该项主张不能成立，本院不予支持。

三、关于宏宇公司的先用权抗辩是否成立的问题宏宇公司上诉称，被诉侵权产品“3130茶几”的台面是其根据该公司“6140茶几”的台面进行款式改进生产的，该公司在一审中提交了“3130茶几”的设计资料、木工部5月份的工资表、“3130茶几”的销售单、成都方圆物流有限公司的货物运单、设计师何平关于“3130茶几”是如何在“6140茶几”基础上进行修改的《情况说明》、“6140茶几”的照片、包含有“6140茶几”图片的宣传册、成都市名匠广告有限公司出具的关于“6140茶几”拍照装订成册的时间的《证明》等证据。

宏宇公司认为，上述证据已经形成证据锁链，能够证明宏宇公司在涉案专利申请日前已经制造、销售了“3130茶几”。

本院认为，首先，新美家公司在一审中对宏宇公司提交的上述证据的真实性和关联性均有异议；

其次，宏宇公司提交的“3130茶几”的设计资料、木工部5月份的工资表、“3130茶几”的销售单均系其单方制作、出具，其真实性无法确认；

何平虽然出具了《情况说明》，但其并未出庭作证，故该《情况说明》的真实性亦不能确认；

成都方圆物流有限公司的货物运单上并无签章，且未载明所运输商品的型号，故该货物运单不能与宏宇公司提供的“3130茶几”的销售单相互印证，亦不能证明宏宇公司在涉案专利申请日前销售了“3130茶几”;“6140茶几”的照片、包含有“6140茶几”图片的宣传册、成都市名匠广告有限公司出具的关于“6140茶几”拍照装订成册的时间的《证明》仅能反映“6140茶几”的外观及拍摄照片的情况，不能证明宏宇公司在涉案专利申请日前已经制造了“3130茶几”。

综上，宏宇公司提交的证据不能充分证明该公司在涉案专利申请日前已经制造、销售了外观设计与涉案专利相同的产品，宏宇公司的该项主张不能成立，本院不予支持。

四、关于一审法院是否应要求新美家公司提供涉案专利的专利权评价报告的问题宏宇公司上诉称，涉案专利不具有新颖性和创造性，一审法院应要求新美家公司提供涉案专利的专利权评价报告。

本院认为，涉案专利是否具有新颖性、创造性，不属于本案民事侵权诉讼审理的范围，本院对此不予审查认定，宏宇公司可以通过其他途径予以解决。

根据专利法第六十一条第二款关于“专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据”的规定，出具专利权评价报告并非专利权人提起外观设计专利侵权诉讼的条件，人民法院在审理外观设计专利侵权纠纷案件时，可以根据案件审理需要，要求专利权人提交专利权评价报告。

本案中，宏宇公司虽主张涉案专利不具有新颖性和创造性，但其并未在一审答辩期内向专利复审委提出宣告涉案专利无效的请求，故一审法院未要求新美家公司提供涉案专利的专利权评价报告，并无不当。

综上所述，宏宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由成都市双流区新星宏宇家具有限公司负担。

本判决为终审判决。