山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1048号上诉人（原审被告）：青岛佳瑞庄园葡萄酒业有限公司。

住所地：山东省青岛市平度市凤台街道办事处经一路**号。

法定代表人：王中伟，总经理。

委托诉讼代理人：刘承祥，山东鲁能律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司。

住所地：山东省烟台市大马路**号。

法定代表人：孙利强，总经理。

委托诉讼代理人：杨乃欣，山东全悦律师事务所律师。

原审被告：张店乾兴便利店。

经营场所：山东省淄博市张店区王舍路***号。

经营者：顾佩森，男，1975年12月4日出生，汉族，住山东省淄博市张店区王舍路建业城市花园*号楼****号。

上诉人青岛佳瑞庄园葡萄酒业有限公司（以下简称佳瑞公司）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）、原审被告张店乾兴便利店（以下简称乾兴便利店）侵害商标权纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2016）鲁03民初45号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人佳瑞公司的委托诉讼代理人刘承祥，被上诉人张裕公司的委托诉讼代理人杨乃钦到庭参加诉讼，原审被告乾兴便利店经传票传唤无正当理由拒不到庭。

本案缺席审理，现已审理终结。

佳瑞公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项,发回重审或依法改判驳回张裕公司对佳瑞公司的诉讼请求。

事实与理由：一、一审判决认定事实不清。

被诉侵权商品并非从佳瑞公司购买，张裕公司亦无证据证明被诉侵权商品是佳瑞公司生产，一审庭审中当庭对被诉侵权商品的商品条码进行扫描，所显示的信息与瓶贴标注的信息不一致，一审法院仅凭被诉侵权商品瓶贴标注的信息就认定系佳瑞公司生产错误。

二、一审判决适用法律错误。

被诉侵权商品瓶贴标注的“佳瑞解百纳全汁红葡萄酒”和“佳瑞窖藏解百纳干红葡萄酒”商品名称中的“解百纳”根本起不到商标标识的作用，与涉案注册商标“解百纳”完全不同，区分明显，且被诉侵权商品的标识中有“佳瑞?”“CARAY?”，而“佳瑞”商标本身也是山东省著名商标，在葡萄酒行业中知名度较高，消费者不可能误认误购，佳瑞公司不应承担赔偿责任。

同时也存在其他商家侵害佳瑞公司商标的可能性。

张裕公司辩称，佳瑞公司的上诉请求及理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

乾兴便利店未提交陈述意见。

张裕公司向一审法院起诉请求：1、佳瑞公司立即停止生产、销售侵犯张裕公司“解百纳”注册商标专用权的干红葡萄酒；

2、乾兴便利店立即停止销售侵犯张裕公司“解百纳”注册商标专用权的干红葡萄酒；

3、佳瑞公司赔偿张裕公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支48万元，乾兴便利店赔偿张裕公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支2万元；

4、佳瑞公司在《中国知识产权报》、《淄博日报》、《半岛都市报》公开消除影响、刊登面积不小于24cm×12cm；

5、诉讼费由佳瑞公司、乾兴便利店承担。

一审法院认定事实：“解百纳”文字商标于2002年4月14日经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册，注册号是第1748888号，注册人是烟台张裕集团有限公司，核定使用商品第33类酒（饮料）、果酒（含酒精）、烧酒、蒸馏酒精饮料、鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌。

经续展，该商标有效期至2022年4月13日。

2012年4月27日，国家商标局认定烟台张裕集团有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的“解百纳”注册商标为驰名商标。

2015年3月1日，烟台张裕集团有限公司出具《授权书》，授权张裕公司在其产品上使用“解百纳”商标，并授权张裕公司以自己的名义对侵犯“解百纳”注册商标的行为进行调查取证、产品鉴定和提起诉讼，以及处理其它与商标维权相关的诉讼事宜。

2015年6月28日，山东省莱西市公证处公证员孙祎与公证人员崔飞随同张裕公司委托代理人徐海来到位于山东省淄博市南西六路与王舍路交界处的乾兴超市王舍路店02，公证人员崔飞对超市门头进行了拍照。

经公证人员监督，徐海以普通消费者身份购买了下列商品：标记“福满天下”字样的酒两盒（66.00元）、采乐牌标记“花香”字样的兰花保湿嫩肤沐浴露一瓶（16.90元）、采乐牌标记“花香”字样的马鞭草舒缓滋润沐浴露一瓶（16.90元）、标记为“台湾脱普企业集团”字样的洗发露一瓶（12.00元）、佳瑞牌解百纳全汁红葡萄酒两瓶（买一送一，28.00元）、佳瑞牌窖藏解百纳红葡萄酒三瓶（115.50元），现场取得《银联商务签购单》一张、号码为00185778的购物小票一张，加盖乾兴便利店发票专用章的号码为04419774的山东省增值税普通发票一张。

公证人员对所购物品及票据代为保管，后回到公证处办公室对所购物品拍照并封存。

一审庭审中，在确认公证处封存实物包装完好后，当庭拆封公证处封条及包装，封装内“解百纳全汁红葡萄酒”两瓶，“窖藏解百纳干红葡萄酒”三瓶，生产时间为2013年10月21日、2014年12月4日、2015年1月20日、2015年4月20日。

涉案酒品正面标签上部汉字均为“佳瑞庄园”，中间分别为“解百纳全汁红葡萄酒”、“窖藏解百纳干红葡萄酒”，下底部均为“青岛佳瑞庄园葡萄酒业有限公司”；

酒品背面小标签上部分别为“佳瑞解百纳全汁红葡萄酒”、“佳瑞窖藏解百纳干红葡萄酒”，标签上的生产许可证号、地址、电话、传真、公司网址、条形码均与佳瑞公司的相同，现场扫描条形码，提供者为中国物品编码中心，扫描显示“佳瑞窖藏佳美干红”、“佳瑞庄园精选嘉佰纳红葡糖酒”。

佳瑞公司主张上述商品并非其生产，但商品上的相关信息均与佳瑞公司完全相同，对于条形码扫描结果，佳瑞公司并不能提交相反证据否认，且“佳瑞”注册商标是佳瑞公司使用，故一审法院确定上述侵权商品系佳瑞公司生产。

另查明，张裕公司为本案支付公证费1000元、购买被诉侵权商品费用143.5元、律师费29900元。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、张裕公司是否系“解百纳”注册商标的权利人；

二、佳瑞公司是否侵犯了张裕公司的注册商标专用权；

三、张裕公司的相关诉求是否有事实和法律依据。

关于焦点一，“解百纳”汉字能否注册为商标及权属的争议经过行政、司法处理程序，最终确定烟台张裕集团有限公司系1748888号“解百纳”注册商标的所有权人，有效期自2002年4月14日开始。

经续展，该商标有效期至2022年4月13日。

烟台张裕集团有限公司出具的《授权书》中已经明确授权张裕公司可以使用上述注册商标，并可以自己的名义就侵犯商标专用权的行为提起诉讼。

因此，张裕公司享有“解百纳”注册商标的专用权并有权提起本案诉讼。

关于焦点二，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列情形之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的;（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的;……。

”。

本案中，被诉侵权产品系葡萄酒，与涉案第1748888号“解百纳”注册商标核定使用商品类别相同，其正面及背面瓶身标贴中上部均标注了商品名称为“佳瑞解百纳全汁红葡萄酒”、“佳瑞窖藏解百纳干红葡萄酒”，因“解百纳”商标具有较高知名度，该商品名称与张裕公司注册商标“解百纳”构成近似，足以误导公众，故该商品名称侵犯了张裕公司第1748888号注册商标专用权，佳瑞公司生产、销售该商品的行为侵犯了张裕公司的注册商标专用权。

乾兴便利店销售该侵权商品的行为，也侵犯了张裕公司涉案注册商标专用权。

关于焦点三，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，佳瑞公司生产、销售的被诉侵权产品侵犯了张裕公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于赔偿数额，因张裕公司不能证明因被侵权所受到的实际损失或者佳瑞公司因侵权所获得的利益，故一审法院综合考虑张裕公司注册商标的驰名度、商品信誉、品牌价值、商品类别、佳瑞公司侵权的过错程度、侵权时间、销售规模等因素，酌定佳瑞公司赔偿张裕公司经济损失及合理开支15万元，乾兴便利店赔偿张裕公司经济损失及合理开支8000元。

因张裕公司并未提交证据证明因佳瑞公司的侵权行为对其商品信誉造成不利影响，故张裕公司要求佳瑞公司在《中国知识产权报》、《淄博日报》、《半岛都市报》登报公开消除影响的诉讼请求，不予支持。

综上所述，一审法院对于张裕公司要求佳瑞公司、乾兴便利店立即停止侵害注册商标专用权的诉讼请求，予以支持；

要求佳瑞公司、乾兴便利店赔偿经济损失及合理开支的诉讼请求，部分予以支持；

要求佳瑞公司在报刊登报消除影响的诉讼请求，不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十三条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、佳瑞公司立即停止生产、销售侵犯张裕公司第1748888号“解百纳”注册商标专用权的干红葡萄酒；

二、乾兴便利店立即停止销售侵犯张裕公司第1748888号“解百纳”注册商标专用权的干红葡萄酒；

三、佳瑞公司赔偿张裕公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支15万元；

四、乾兴便利店赔偿张裕公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支8000元；

五、驳回张裕公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由张裕公司负担4000元，佳瑞公司负担4500元，乾兴便利店负担300元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

佳瑞公司提交如下证据：1、上海市徐汇区人民法院（2015）徐民三（知）初字第774号民事判决书复印件一份，拟证明解百纳在商品标识中没有突出使用且可以识别商品来源的情况下，不构成商标侵权；

2、佳瑞公司的干红葡萄酒商品瓶贴10张，拟证明佳瑞公司生产的商品瓶贴与涉案被诉侵权商品瓶贴不一致，涉案被诉侵权商品并非佳瑞公司生产；

3、佳瑞桂花酿牌冰葡萄酒青岛名牌证书、第3589213号“佳瑞”商标2013年12月获得山东省著名商标证书、佳瑞桂花酿2016年3月获得青岛市著名商标证书、第3589213号“佳瑞”商标注册证、第8297691号麒麟图形商标注册证、第7227047号“CARAY及图形”商标注册证、佳瑞庄园葡萄酒获得第二届山东品牌文化节指定用酒证书、佳瑞牌赤霞珠干红葡萄酒获得2008年山东轻工名牌产品奖状、佳瑞公司获得青岛市中小企业专精特新产品（技术）证书、2016年度平度市食在平度特色旅游商品证书复印件各一份，拟证明佳瑞公司及其佳瑞注册商标在葡萄酒行业具有较高的知名度，消费者不可能误认误购。

张裕公司质证称，对证据1判决书的真实性、关联性及证明目的均不予认可，涉案“解百纳”注册商标2012年被国家商标局认定为驰名商标，涉案被诉侵权商品生产日期是2013年至2015年，侵权恶意明显；

对证据2瓶贴的真实性无异议，但对关联性和证明目的不予认可，佳瑞公司是具有一定规模的葡萄酒生产企业，仅凭几份瓶贴样本不足以涵盖其所有商品瓶贴；

对证据3中的三份注册商标证的真实性没有异议，对相关荣誉证书的真实性有异议，且主要涉及“桂花酿”商品，与本案缺乏关联性，也非新证据，均不能证明佳瑞公司的主张。

本院认为，证据1判决书的被诉侵权主体及相关案件事实均与本案不同，该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信；

证据2佳瑞公司的葡萄酒商品瓶贴的真实性应予确认，但仅以该证据并不能证明涉案被诉侵权商品非佳瑞公司生产销售，该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信；

证据3中的相关荣誉证书均为复印件，其真实性无法确认，本院不予采信，证据3中的三份注册商标证的真实性张裕公司没有异议，本院对该三份注册商标证的真实性均予以确认，对其证明力将结合本案其他事实综合评判论证。

张裕公司为证明涉案被诉侵权商品系佳瑞公司生产提交如下证据：证据1、国家商标局网站商标查询打印件7页，拟证明第3589213号“佳瑞”、第6596297号“臆造动物图案”、第6538103号“麒麟图案”、第3949916号“麒麟图案+CARAY”、第15614149号“CARAY瑞佳”、第17808471号“CAREY”共六枚注册商标的权利人均为佳瑞公司，涉案被诉侵权商品瓶贴上印制了上述商标；

证据2、中国物品编码中心网站查询打印件两份，拟证明涉案被诉侵权商品瓶贴上印制的商品条码6933497607060、6933497606117为佳瑞公司所有；

证据3、QS查询网查询结果打印件一份，拟证明涉案被诉侵权商品瓶贴上印制的QS370215020377食品生产许可证为佳瑞公司所有：证据4、佳瑞公司官网部分网页信息打印件5页，拟证明涉案被诉侵权商品瓶贴上印制的企业名称、地址、网址、联系方式、QS编号等相关信息均与佳瑞公司的官网显示一致，佳瑞公司的经营规模较大，侵权能力较强；

证据5、《最高人民法院知识产权审判案例指导第七辑》74页中第49个案例，拟证明根据最高人民法院的指导性案例，涉案被诉侵权商品瓶贴上使用了佳瑞公司的注册商标，佳瑞公司具备生产能力，在佳瑞公司无相反证据的情况下，应认定其为涉案被诉侵权商品的生产者；

证据6、中国裁判文书网查询的江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初10478号民事判决书打印件一份，拟证明与本案类似案件的判决情况。

佳瑞公司质证称，对证据1、2、3、4、5的真实性均无异议，但证据2商品条码尾号为7060的是“佳瑞窖藏佳美干红”，商品条码尾号为6117的是“佳瑞庄园精选嘉佰纳红葡萄酒”，与涉案被诉侵权商品的瓶贴标识不符，恰可证明涉案被诉侵权商品并非佳瑞公司生产，证据4佳瑞公司的官网中并没有涉案被诉侵权商品的宣传，证明佳瑞公司没有生产销售涉案被诉侵权商品，证据5案例与本案没有关联性；

对证据6的真实性有异议，且与本案缺乏关联性。

本院认为，证据1、2、3、4的真实性佳瑞公司均无异议，本院对上述证据的真实性均予以确认，对其证明力将结合本案其他事实综合评判论证；

证据5、6两份裁判文书的当事人主体及案件事实均与本案无关，故本院对证据5、6不予采信。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、被诉侵权商品是否为佳瑞公司生产；

二、被诉侵权商品瓶贴上使用的被诉标识是否侵害了张裕公司的注册商标专用权，佳瑞公司应否承担相应的民事责任。

一、关于被诉侵权商品是否为佳瑞公司生产的问题。

本院认为，根据查明事实，1、涉案被诉侵权商品的瓶贴上分别标注有“佳瑞”、“麒麟图形+CARAY”、“CARAY”、“臆造动物图形”注册商标，张裕公司和佳瑞公司二审提交的商标查询信息和商标注册证证明，上述注册商标均为佳瑞公司所有；

2、被诉侵权商品瓶贴上标注的生产商名称、地址、生产许可证号、商品条码、网址、联系方式等相关信息均指向佳瑞公司，佳瑞公司对此并无异议；

3、佳瑞公司的经营范围包括葡萄酒生产，佳瑞公司亦认可其生产葡萄酒产品；

4、佳瑞公司虽主张扫描被诉侵权商品的商品条码显示的商品名称与被诉侵权商品瓶贴标注的商品名称不同，但商品条码显示的生产商其他信息均指向佳瑞公司，且商品条码系生产企业自行编制，瓶贴使用的商品名称与商品条码中的商品名称是否一致属于生产商是否规范使用商品条码信息问题，佳瑞公司仅以扫描商品条码显示的商品名称与被诉侵权商品瓶贴上使用的商品名称不完全一致即主张被诉侵权商品非其生产，依据不足；

佳瑞公司还主张存在其他商家假冒其商标等相关信息的情况，但亦未提交相关证据证明。

因此，佳瑞公司的上述主张依据不足，均不能成立。

综合上述事实，一审法院认定被诉侵权商品为佳瑞公司生产，并无不当。

二、关于被诉侵权商品瓶贴上使用的被诉标识是否侵害了张裕公司的注册商标专用权，佳瑞公司应否承担相应的民事责任的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，张裕公司的“解百纳”注册商标核定使用的商品包含葡萄酒，与被诉侵权商品相同。

张裕公司公证购买了佳瑞公司生产的五瓶被诉侵权商品，其中两瓶正面瓶贴中部以较大字体标注了“解百纳全汁红葡萄酒”字样，背面瓶贴上部以较大字体标注了“佳瑞解百纳全汁红葡萄酒”字样，另外三瓶正面瓶贴中部以较大字体标注了“窖藏解百纳全汁红葡萄酒”字样，背面瓶贴上部以较大字体标注了“佳瑞窖藏解百纳全汁红葡萄酒”字样。

本院认为，张裕公司的“解百纳”商标于2002年4月14日核准注册，2012年4月27日被国家商标局认定为驰名商标，表明2012年时“解百纳”商标在全国范围已经具有了较高的市场知名度。

被诉侵权商品均为2013年之后生产，在“解百纳”商标被认定为驰名商标之后，被诉侵权商品的瓶贴显著位置突出使用含有“解百纳”文字的上述被诉标识，表明其生产者佳瑞公司主观上明显具有攀附“解百纳”商标知名度的故意，客观上也起到了标识商品来源的作用，佳瑞公司主张上述标识为商品名称，是对产品的描述性使用，缺乏事实与法律依据。

佳瑞公司虽还主张被诉侵权商品上使用的“佳瑞”为注册商标且也具有一定的知名度，消费者能够区分，但其提交的知名度相关证据均为复印件，其真实性无法确认，而即便其提交的证据真实，其相关荣誉获得时间均为2013年12月之后，且大多为青岛市范围，基于张裕公司的“解百纳”商标的较高市场知名度，仍容易使相关公众产生被诉侵权商品与“解百纳”注册商标商品之间或者被诉侵权商品的生产者与张裕公司之间存在关联关系的误认。

因此，佳瑞公司在被诉侵权商品上使用的被诉标识构成商标性使用，一审法院认定佳瑞公司的行为侵犯了张裕公司的“解百纳”注册商标专用权，佳瑞公司应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，并无不当。

对于赔偿数额，因张裕公司未提供证据证明其因侵权受到的损失以及佳瑞公司因侵权获得的利益，故一审法院综合考虑张裕公司涉案注册商标的知名度、商品信誉、品牌价值、佳瑞公司侵权行为的性质、期间、销售规模及张裕公司制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定佳瑞公司赔偿张裕公司经济损失及合理开支15万元，符合法律规定，亦无不当。

综上所述，佳瑞公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人青岛佳瑞庄园葡萄酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。