上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终281号上诉人(原审原告)：宁波市福达刀片有限公司，住所地浙江省宁波市。

法定代表人：项福定，董事长。

委托诉讼代理人：张忠新，上海卓冉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢兵，上海卓冉律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：上海国娇五金机电经营部，住所地上海市嘉定区。

投资人：王小富，经理。

委托诉讼代理人：王水军，男。

上诉人宁波市福达刀片有限公司(以下简称福达公司)因与被上诉人上海国娇五金机电经营部(以下简称国娇经营部)侵害商标权纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初7244号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，于同年11月2日公开开庭进行了审理。

上诉人福达公司的委托诉讼代理人张忠新、被上诉人国娇经营部的委托诉讼代理人王水军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人福达公司上诉请求：1.依法撤销(2017)沪0107民初7244号判决第二项；

2.依法判令福达公司赔偿国娇经营部经济损失及为制止侵权产生的合理费用共计30,000元(以下币种均为人民币)。

事实与理由：1.一审判决认定涉案商品是国娇经营部从案外人上海秉奋工量具公司(以下简称秉奋公司)处进货，而国娇经营部提供的证据仅为四份出货单以及一份对账单，无台账和发票，证明力较低且秉奋公司并未到场接受法庭以及福达公司问讯。

福达公司有理由怀疑其提供的证据系伪造。

2.国娇经营部在一审庭审中曾当庭播放其称与秉奋公司沟通的视频，视频中秉奋公司否认涉案商品系从该处取得，一审判决对该节事实并未进一步查明，影响对本案基本事实的认定。

3.涉案商品刀片上标有“啄木乌”字样、包装盒外印有“啄木鸟”字样，两者区分明显，国娇经营部不应注意不到，且涉案商品的进价明显偏低，说明国娇经营部在进货时主观有较大过错，不应适用《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第64条规定的销售者合法来源免责条款。

综上请求二审法院依法查明事实，维护福达公司的合法权益。

被上诉人国娇经营部辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

其具体理由为：国娇经营部2013年开始从秉奋公司进货，后来发生了退货，退货后秉奋公司一直没有给国娇经营部货款，故以货抵债。

本案中涉案商品就是2015年9月12日秉奋公司以货抵债给国娇经营部的商品，涉案商品的具体情况国娇经营部并不清楚。

秉奋公司一直认可涉案商品是其提供的，只是在得知存在诉讼时才予以否认。

福达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令国娇经营部立即停止销售侵犯福达公司第XXXXXXX号注册商标专用权商品的行为；

2.判令国娇经营部赔偿福达公司经济损失及为制止福达公司侵权行为所产生的合理费用共计人民币3万元，其中合理费用包括公证费500元、侵权商品购买费30元、律师费5,000元；

3.一审案件诉讼费由国娇经营部承担。

一审法院认定事实：中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准福达公司注册了第XXXXXXX号啄木鸟文字及啄木鸟图案的组合商标，注册有效期自1997年7月21日至2007年7月20日，后经核准续展注册有效期至2017年7月20日。

核定使用商品第16类“文具刀，铅笔刀，切纸刀”。

2016年5月31日，淮南卓冉知识产权代理有限公司的委托代理人谢先亮在安徽省淮南市正诚公证处公证员刘军和公证人员张青的监督下，至位于上海市嘉定区方德路XXX号(国际机电五金城)的“上海国娇五金机电经营部”，在该店铺内购买了十小盒美工刀片，收到编号为XXXXXXX号的30元收款收据及名片一张。

一审庭审中，经当庭拆封公证处封存的上述购买的物品：一个纸质外包装盒内装有十个黑白外壳的塑料小盒，当庭打开一个黑白色外壳小盒，其内部装有十片刀片。

在纸质外包装盒的正面、背面、顶部，以及在十小盒黑白外壳的外壳封贴上均印有与福达公司的第XXXXXXX号“图案”啄木鸟文字及啄木鸟图案的组合商标一致的商标，并在商标右上角标注了“?”；

在刀片上刻有“啄木乌”，且均在商标左上角标注了“?”。

经过对比，涉案产品与正品有三方面的差异：一、塑料盒外面的标签纸的材质不同，侵权产品是油性反光纸、且制作粗糙，正品为一次性机器压制、不反光，且书写工整、清楚。

二、在刀片上的标注不同，侵权产品标注的商标为“啄木乌”字样，正品标注的是“啄木鸟”字样。

三、刀片采用的工艺和材质不同。

另，福达公司还主张为本案支出的公证费500元、律师费5,000元，并提交了公证费发票及律师代理费发票。

国娇经营部称所售涉案物品系从秉奋公司以货抵债得来。

为证明其出售的涉案商品的来源，国娇经营部向一审法院提供了盖有秉奋公司公章的四份《销售出货单》及一份对账单。

四份《销售出货单》中的单号中间部分为日期格式，结合对账单对照可看出四份《销售出货单》的时间分别为2015年9月12日、2016年3月19日、2016年7月12日、2017年1月14日。

其中，2015年9月12日的《销售出货单》的物品表格中有一栏记载：“刀片FD-09A”，编号为555，数量：1，单价：300，货款：300；

右下方有“清梁翠娥”手写字样。

该《销售出货单》记载的“FD-09A”与福达公司公证保全的黑白小盒上标记的“FD-09A”型号一致。

《销售出货单》涉案产品数量1是指一件货：28大盒。

对账单中记载了款项性质为“以货抵债”，明细里含有四份编号及金额，落款处写明：“供方：梁翠娥”并盖有秉奋公司的公章。

一审法院认为，福达公司是核定使用在第16类文具刀、铅笔刀、切纸刀商品上的第XXXXXXX号注册商标的权利人，该注册商标在有效期内，故福达公司对该商标享有的专用权应受法律保护。

根据商标法的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

销售侵犯注册商标专用权商品的行为亦属侵犯注册商标专用权的行为。

涉案的美工刀在纸质外包装盒的正面、背面、顶部，以及在十个黑白外壳小盒的封贴上均印有与福达公司的第XXXXXXX号“图案”啄木鸟文字及啄木鸟图案的组合商标一致的商标，并在商标右上角标注了“?”；

在十个黑白外壳小盒内的刀片上均有与福达公司的第XXXXXXX号啄木鸟文字及啄木鸟图案的组合商标近似的商标，仅将福达公司的注册商标中的文字“啄木鸟”改为“啄木乌”，容易引起混淆，属于侵犯注册商标专用权的商品。

国娇经营部的销售行为违反了上述法律规定，其行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

福达公司要求国娇经营部停止销售侵权商品，一审法院应予支持。

根据商标法规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，国娇经营部为证明其出售的涉案商品具有合法来源，向一审法院提供盖有秉奋公司公章的《销售出货单》四份、对账单一份，对账单明细中记载的日期、编号与四份《销售出货单》均可对应，四份《销售出货单》的四次时间间隔较均匀，且跨度较长，可见国娇经营部与秉奋公司具有较稳定的合作关系。

因此，一审法院对国娇经营部提出的被福达公司公证保全的货物是从秉奋公司以货抵债得来的说法予以认可。

福达公司提出的《销售出货单》中显示的刀片(一件货：28大盒)的货款价值为300元明显偏低，本案中应考虑该批货物属以货抵债性质，价格偏低亦属于合理范围。

本案尚无证据证明国娇经营部明知销售的刀片是侵犯他人注册商标专用权的商品而予以销售。

国娇经营部作为销售商，已经说明侵权商品的提供者，并举证对账单、销售出货单，所记载事项可以相互印证。

因此一审法院认定国娇经营部销售的侵权商品具有合法来源，依法不承担赔偿责任，也不承担商标权人为制止侵权所支出的合理费用。

福达公司主张要求国娇经营部赔偿经济损失及合理费用的诉请，一审法院不予以支持。

综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十四条第二款、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条第一项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条之规定，判决：一、国娇经营部于判决生效之日起立即停止销售侵犯福达公司第XXXXXXX号注册商标专用权商品的行为；

二、驳回福达公司的其余诉讼请求。

一审案件受理费550元(福达公司已预付)，减半收取计275元。

由福达公司负担137.5元，国娇经营部负担137.5元。

本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。

本院认为，国娇经营部销售的涉案商品外包装上的“啄木鸟”标识与福达公司的第XXXXXXX号啄木鸟文字及啄木鸟图案的组合商标完全相同；

涉案商品上的“啄木乌”标识与福达公司前述注册商标仅存在“乌”与“鸟”的区别，二字字形相似，结合两标识的图案、结构等，可以认定两标识构成相似，加之“啄木乌”标识用于刀片上不易察觉与辨识，易导致相关消费者混淆。

福达公司前述注册商标的核定使用商品为第16类“文具刀，铅笔刀，切纸刀”，涉案商品为刀片，两者为相同商品。

根据商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均构成商标侵权。

销售侵犯注册商标专用权的商品的亦构成商标侵权，故一审法院所作国娇经营部销售涉案商品的行为侵犯福达公司注册商标专用权的认定正确，据此判定国娇经营部停止侵权合法有据，本院予以维持。

福达公司认为国娇经营部作为经营者应尽合理注意义务，涉案商品上明显标有“啄木鸟”字样，进价明显低于正品价，且在国娇经营部一审出示的视频中秉奋公司否认涉案刀片是从该处进货，一审法院认定涉案商品有合法来源而免除国娇经营部的赔偿责任属于适用法律错误。

国娇经营部认为其提交的盖有秉奋公司公章的销售出货单四份、对账单一份足以证明其销售的涉案商品具有合法来源。

秉奋公司之前一直承认涉案商品是从其处取得，只是知道诉讼存在才予以否认的。

本院认为，商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条第一项规定能证明该商品是自己合法取得的情形包括“…….有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；

……”。

本案中，首先，秉奋公司出具了4张销售出货单，其中在2015年9月12日出具的销售出货单上载有刀片FD-09A1件。

2017年1月14日，秉奋公司出具的对账单确认上述4张销售出货单的真实性，并载明双方为“以货抵债”关系，上述证据能够形成证据链证明涉案商品系从秉奋公司处以货抵债取得。

其次，由于以货抵债的特殊性，不能以抵货价格低于正品销售价作为国娇经营部未尽合理注意义务的理由。

再次，尽管在二审庭审中，双方当事人均承认国娇经营部在一审出示的视频中秉奋公司曾否认涉案商品是从该处进货，但结合本案中一审谈话笔录、庭审笔录等，虽然秉奋公司在得知本案后否认了涉案商品是从该处进货，但是没有否认销售出货单以及对账单的真实性，故国娇经营部提交的证据能够证明涉案商品具有合法来源。

在国娇经营部举证证明其销售的涉案商品存在合法来源的情况下，福达公司若认为存在其他可能性，应该举证证明，但福达公司并未提供证据予以佐证，故一审法院据此认定国娇经营部销售的涉案商品具有合法来源并无不当，本院予以维持。

由于国娇经营部销售涉案商品的行为确实侵害了福达公司的注册商标专用权，其侵权行为导致了福达公司提起本案诉讼，并为制止国娇经营部的侵权行为而支出了一定费用，故对福达公司为制止国娇经营部侵权行为而支出的费用的合理部分，国娇经营部应当予以承担。

福达公司虽提交了律师费代理发票，但考虑到本案较为简单，律师的工作相对有限，故本院综合考量本案的合理律师费以及福达公司已经为本案支出的公证费、购买涉案商品的费用等事实，酌情支持福达公司合理费用3,000元。

综上所述，一审法院查明事实清楚，但法律适用有所不当，本院依法予以改判，福达公司的部分上诉请求，本院依法予以支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初7244号民事判决第一项；

二、撤销上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初7244号民事判决第二项；

三、被上诉人(原审被告)上海国娇五金机电经营部应于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人(原审原告)宁波市福达刀片有限公司为制止本案侵权行为所支出的合理费用人民币3,000元；

四、驳回上诉人(原审原告)宁波市福达刀片有限公司的其余一审诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币275元，由上诉人(原审原告)宁波市福达刀片有限公司负担人民币124元，由被上诉人(原审被告)上海国娇五金机电经营部负担人民币151元。

本案二审案件受理费人民币550元，由上诉人(原审原告)宁波市福达刀片有限公司负担人民币248元，由被上诉人(原审被告)上海国娇五金机电经营部负担人民币302元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨　韡审　判　员　　吴盈喆代理审判员　　黄旻若二〇一七年十一月三十日书　记　员　　朱丽娜附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。