上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终263号上诉人(原审被告)：北京畅游时代数码技术有限公司，住所地北京市石景山区八角东街65号院裙房1号楼4层407。

法定代表人：陈德文，董事长。

委托诉讼代理人：李静传，泰和泰(北京)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区碧波路690号6幢101室、201室。

法定代表人：吴文辉，执行董事。

委托诉讼代理人：邹晓晨，北京炜衡(上海)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：成梅，北京炜衡(上海)律师事务所律师。

上诉人北京畅游时代数码技术有限公司(以下简称畅游公司)因与被上诉人上海玄霆娱乐信息科技有限公司(以下简称玄霆公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初52841号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月6日公开开庭进行了审理。

上诉人畅游公司的委托诉讼代理人李静传，被上诉人玄霆公司的委托诉讼代理人邹晓晨、成梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人畅游公司上诉请求：撤销(2016)沪0115民初52841号民事判决第一项、第二项、第三项，改判驳回玄霆公司一审的全部诉讼请求。

事实和理由：1.玄霆公司提起本案一审诉讼，已经超过诉讼时效。

2.一审法院对于畅游公司在推广链接中使用文字“仙逆”侵犯了玄霆公司涉案商标权的认定有误。

首先，畅游公司上述对“仙逆”的使用，不属于商标的使用行为。

其次，畅游公司的上述使用行为不会造成相关公众的混淆和误认。

3.一审法院在没有任何证据的情况下，判令畅游公司向玄霆公司承担消除影响、赔偿经济损失、承担合理支出的民事责任，缺乏事实和法律依据，应当被依法撤销。

综上，畅游公司请求本院判如所请。

玄霆公司辩称：1.玄霆公司向一审法院递交诉状之日起，本案的诉讼时效已经中断，故本案起诉并未超过诉讼时效。

2.畅游公司将“仙逆”作为关键词在推广链接中使用的行为，具有显著性，易被相关公众所注意，属于商标的使用，足以造成相关公众的混淆和误认，故畅游公司的行为已经构成商标侵权。

畅游公司应当就其侵权行为承担消除影响、赔偿损失、承担玄霆公司合理费用的民事责任。

综上，玄霆公司认为，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求本院驳回上诉、维持原判。

玄霆公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.判令畅游公司立即停止商标侵权及不正当竞争行为；

2.判令畅游公司在网站www.changyou.com首页顶部通栏位置刊登不小于960px*120px(长*宽)大小的声明以消除影响,声明的刊登时间不少于30日，声明显示范围为全国，畅游公司不得采取任何技术措施干扰该声明的显示范围；

3.判令畅游公司赔偿玄霆公司经济损失人民币20万元(以下币种均为人民币)；

4.判令畅游公司赔偿玄霆公司为制止侵权行为所支出的律师费10,000元、公证费750元。

一审法院经审理查明：玄霆公司在第9类商品上注册了第XXXXXXX号“仙逆”商标，核定使用商品包括计算机软件(已录制)、电子出版物(可下载)、计算机游戏软件、计算机程序(可下载软件)、计算机等，注册有效期自2011年6月28日起至2021年6月27日止。

玄霆公司在第41类商品上注册了第XXXXXXX号“仙逆”商标，核定使用服务项目包括娱乐、(在计算机网络上)提供在线游戏、在线电子书籍和杂志的出版等，注册有效期自2011年7月7日起至2021年7月6日止。

上海市普陀区人民法院曾受理玄霆公司诉上海游族信息技术有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷一案。

上海市普陀区人民法院于2016年8月15日作出的(2016)沪0107民初1552号民事判决书载明：《仙逆》是网络作家耳根在起点中文网上推出的一部仙侠小说。

据起点中文网显示：2011年9月28日，玄霆公司与耳根签订协议，约定耳根将《仙逆》等作品的相关著作权或授权或转让给玄霆公司。

小说《仙逆》的作者为耳根，小说性质为VIP作品，小说类别为奇幻修真，写作进程为已经完本，总点击数41,260,291次，总推荐数3,757,404次，完成字数6,469,382字。

当当网有云南教育出版社出版的《仙逆1：天逆珠子》，作者为耳根，出版时间2012年5月。

据中国文化市场网显示，“仙逆”被改编成网页游戏，运营单位为成都页游科技有限公司。

上海市卢湾公证处出具的(2014)沪卢证经字第569号公证书载明：2014年3月4日，玄霆公司的委托代理人向该公证处申请证据保全公证。

2014年5月21日，在该公证处公证员的监督下，玄霆公司的委托代理人使用公证处联网的电脑对以下网页内容进行了证据保全公证：一、在搜狗搜索引擎(网址：www.sogou.com)的搜索框中输入“仙逆”进行搜索，在搜索结果页面右侧有标题为“仙逆同名游戏，仙逆剧情全……”字样推广链接，显示的网址为www.wan.com。

二、点击该推广链接，进入域名为bdtg.wan.com的网站，网页有“开始游戏”字样，该网页没有“仙逆”字样。

三、点击“开始游戏”，出现用户注册页面。

注册后进入游戏《风云无双》(域名：fyws.wan.com)的操作界面，网页上方有“畅游changyou”标识，网页下方标注的版权人为畅游公司。

该公证书还对畅游公司在推广链接中使用“阴阳冕”字样的行为进行证据保全公证。

北京搜狗信息服务有限公司于2016年12月28日出具的《推广链接发布说明》载明：2014年3月1日至2014年5月31日，搜索关键词“仙逆”点击次数192次，消耗147.81元。

2015年1月19日，玄霆公司与上海瀛泰律师事务所签订《法律服务合同》，约定玄霆公司因与畅游公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案，聘请上海瀛泰律师事务所律师提供法律服务，律师费15万元。

2015年2月4日，上海瀛泰律师事务所向玄霆公司开具了金额为15万元的律师费发票。

玄霆公司还对畅游公司使用玄霆公司其他小说名称作为推广链接关键词的行为进行证据保全公证。

上海市卢湾公证处于2015年12月23日向玄霆公司开具总额为9,000元的发票。

发票付款单位栏载明所涉及的公证号为“14内经567-572”，公证费单价为1,500元，数量为6。

另查明，ICP/IP地址/域名信息备案管理系统(域名：miitbeian.gov.cn)，域名wan.com的登记的主办单位为案外人深圳第七大道科技有限公司，审核通过时间为2015年12月2日。

网站www.changyou.com系畅游公司运营的网站。

一审法院认为，玄霆公司于2014年3月4日向公证处申请证据保全公证，于2016年2月26日向一审法院提起诉讼，玄霆公司起诉未超过诉讼时效。

玄霆公司在第9类的电子出版物(可下载)、计算机游戏软件等商品上注册了第XXXXXXX号“仙逆”商标，在第41类的(在计算机网络上)提供在线游戏、在线电子书籍和杂志的出版等服务项目上注册了第XXXXXXX号“仙逆”商标，玄霆公司的注册商标专用权受法律保护。

玄霆公司在起点中文网向公众提供小说《仙逆》的在线阅读及下载服务，玄霆公司已在电子出版物上实际使用了第XXXXXXX号注册商标。

畅游公司通过域名为wan.com的网站为相关公众提供在线游戏。

畅游公司为吸引相关公众到wan.com网站，在搜狗搜索推广链接的标题中使用“仙逆同名游戏”等字样。

畅游公司在推广链接中使用“仙逆”字样，属于在相同服务项目上使用与第XXXXXXX号注册商标相同的商标，亦属于在类似服务上使用与第XXXXXXX号注册商标相同的商标。

目前，将知名小说改编为网络游戏是一种常见的商业模式，小说著作权人可以因此获益。

由于玄霆公司的小说《仙逆》具有较高的知名度，畅游公司在推广链接中使用“仙逆”字样，容易导致相关公众的混淆，侵害了玄霆公司的注册商标专用权。

玄霆公司还主张，“仙逆”属于玄霆公司知名商品特有名称。

一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项所规定的知名商品特有名称、包装、装潢是针对未在相应类别进行商标注册的标识，玄霆公司已经在第9类商品上和第41类服务项目上注册了“仙逆”商标，本案应优先适用《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)，玄霆公司要求认定“仙逆”为知名商品特有名称的主张，一审法院不予支持。

关于赔偿损失，因玄霆公司因被侵权所受到的实际损失、畅游公司因侵权所获得的利益均难以确定，故一审法院综合考虑玄霆公司涉案小说《仙逆》具有较高的知名度、畅游公司的主观过错、侵权情节、侵权行为的影响范围等因素确定赔偿金额。

此外，一审法院认为畅游公司还应当赔偿玄霆公司为本案支出的合理费用。

玄霆公司虽提交了法律服务合同和律师费发票，但由于根据该合同的内容不能确定该合同系针对本案诉讼，故不能以此为依据确定律师费金额。

鉴于玄霆公司确实为本案聘请了律师，需要支出律师费，一审法院根据案件复杂程度、玄霆公司律师同时代理玄霆公司对畅游公司提起的多起诉讼、诉讼请求金额及判赔额等因素确定律师费金额。

根据上海市卢湾公证处于2015年12月23日向玄霆公司开具的发票，可认定玄霆公司为办理(2014)沪卢证经字第569号公证支出公证费1,500元，该公证书涉及两部小说，玄霆公司在本案中主张一半的公证费750元，该费用属于玄霆公司为制止侵权所支付的合理开支，一审法院予以支持。

关于消除影响，因畅游公司的侵权行为误导了相关公众，造成了一定的不良影响，故畅游公司应承担消除影响的民事责任，玄霆公司要求畅游公司在网站www.changyou.com刊登声明、消除影响的诉讼请求可予以支持。

玄霆公司放弃部分诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以准许。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第八项、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款、第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决：一、畅游公司于判决生效之日起十日内连续三十日在网站www.changyou.com首页刊登声明(声明的内容、位置、样式须经一审法院审核)，消除因本案侵权行为对玄霆公司造成的不良影响；

二、畅游公司于判决生效之日起十日内赔偿玄霆公司经济损失4万元；

三、畅游公司于判决生效之日起十日内赔偿玄霆公司为制止侵权所支付的合理开支4,750元；

四、驳回玄霆公司的其余诉讼请求。

一审案件受理费4,461元，由玄霆公司负担1,761元，畅游公司负担2,700元。

二审中，双方当事人均未向本院递交新的证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，2016年2月26日，玄霆公司向一审法院递交了本案的诉状副本、证据等立案材料。

本案中：一、对于畅游公司关于玄霆公司提起本案一审诉讼，已经超过诉讼时效的上诉主张本院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。

第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。

本案中，玄霆公司于2014年3月4日向公证处申请证据保全公证，于2016年2月26日向一审法院递交了本案的诉状副本、证据等立案材料，故应当视为玄霆公司于2016年2月26日向一审法院提起本案诉讼。

因此，本案诉讼时效自2016年2月26日中断，而该日距玄霆公司知道或应当知道其权利被侵害之日2014年3月4日，尚未超过两年。

故畅游公司的相关上诉主张不成立，本院不予支持。

二、对于畅游公司关于在推广链接中使用文字“仙逆”未侵犯玄霆公司涉案商标权的上诉主张本院认为，首先，畅游公司系“风云无双”网络游戏的经营者，畅游公司为经营“风云无双”网络游戏而向相关公众提供的“风云无双”网络游戏的相关程序与玄霆公司涉案第XXXXXXX号“仙逆”注册商标核定使用的计算机游戏软件属于同类商品，畅游公司在经营“风云无双”网络游戏的过程中，为使相关公众游戏“风云无双”网络游戏而提供的服务，与涉案第XXXXXXX号“仙逆”注册商标核定使用的(在计算机网络上)提供在线游戏属于相同服务。

其次，商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，根据一审法院查明的事实，畅游公司作为“风云无双”网络游戏的经营者，在推广链接的标题中以“仙逆同名游戏，仙逆剧情全……”等进行宣传，属于在其推广宣传的游戏上使用“仙逆”的商标使用行为，畅游公司关于上述对“仙逆”的使用，不属于商标使用行为的上诉意见不能成立，本院不予采纳。

再次，商标法第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

现畅游公司在相同商品、服务上使用了与涉案第XXXXXXX号、第XXXXXXX号“仙逆”注册商标相同的“仙逆”标识，属于侵害涉案第XXXXXXX号、第XXXXXXX号“仙逆”注册商标的侵权行为。

最后，玄霆公司已在电子出版物等商品上实际使用了涉案商标，而畅游公司的上述使用行为明确指示了涉案推广链接的游戏与“仙逆”相关联，足以使相关公众产生涉案推广链接所链接的游戏与涉案商标相关联的混淆和误认，故本院对于畅游公司关于其对“仙逆”的使用不会造成相关公众的混淆和误认的上诉意见，亦不予采纳。

综上，本院对于畅游公司关于在推广链接中使用文字“仙逆”未侵犯玄霆公司涉案商标权的上诉主张，不予采纳。

三、对于畅游公司关于一审法院判决其承担消除影响、赔偿经济损失并承担合理支出的民事责任不当的上诉意见本院认为，本案中，首先，畅游公司所实施的上述商标侵权行为，足以造成相关公众的混淆和误认，故畅游公司应就其上述商标侵权行为承担消除影响、赔偿经济损失等民事责任。

一审法院据此判决畅游公司在网站www.changyou.com首页刊登声明，消除影响，并无不当。

其次，虽然，畅游公司向一审法院递交了《推广链接发布说明》，但该说明并不能据此反映畅游公司的侵权获利，玄霆公司也未提供证据证明其因侵权所受损失，故一审法院在玄霆公司因侵权行为遭受的实际损失、以及畅游公司因侵权行为获得的经济利益均难以确定的情形下，根据涉案商标的使用情况、畅游公司主观过错、侵权情节、侵权行为的影响范围等因素确定的畅游公司的赔偿金额，考虑充分全面，依法有据，并无不当。

再次，一审法院根据涉案公证的实际情况及支出费用、律师的代理、出庭等情况、案件的复杂程度、诉讼请求金额及判赔额等因素，酌情确定的玄霆公司为本案诉讼所支出的费用，在合理的范围之内，本院依法予以维持。

最后，一审法院以畅游公司侵权的基本事实为基础，兼顾本案的判赔数额，要求畅游公司承担较多的诉讼费用，公平合理并无不当，本院对于畅游公司的相关上诉意见，不予采纳。

综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果及诉讼费用的处理并无不当。

据此，依照《中国人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币918元，由上诉人北京畅游时代数码技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　何　渊审　判　员　　胡　宓代理审判员　　范静波二〇一七年十一月三十日书　记　员　　周　颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。