广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终2018号上诉人（原审被告）：中山市古镇旭新灯饰配件门市部，经营场所广东省中山市古镇古一瑞丰灯配城26栋4号之一。

经营者：陈旭彬。

委托诉讼代理人：陈琪春，广东品信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁伟健，广东品信律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：陈旭彬，男，汉族，1993年11月23日出生，住广东省陆丰市。

委托诉讼代理人：陈琪春，广东品信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁伟健，广东品信律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：黄汉钟，男，汉族，1984年10月13日出生，住广东省陆丰市。

委托诉讼代理人：何瑞兰，广东邦杰律师事务所律师。

上诉人中山市古镇旭新灯饰配件门市部（以下简称旭新门市部）、陈旭彬因与被上诉人黄汉钟侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初2446号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

现已审理终结。

旭新门市部、陈旭彬上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回黄汉钟的全部诉讼请求；

二、一二审诉讼费由黄汉钟负担。

事实和理由：黄汉钟与中山市广诚照明有限公司（以下简称广诚公司）就广诚公司侵害黄汉钟第ZL201430341209.5号专利达成一致和解意见。

涉案专利与该专利实际上是同一灯具的专利设计，前者是灯具，后者是灯具配件。

因中山（灯饰）知识产权快速维权中心（以下简称维权中心）告知黄汉钟只能就一个专利投诉广诚公司，故广诚公司选择ZL201430341209.5号专利投诉，并与黄汉钟达成和解解决纠纷。

该和解的内容实质上就是针对本案被诉侵权产品。

因此，被诉侵权产品合法来源于案外人，旭新门市部和陈旭彬不应承担赔偿责任，且本案诉讼已经得到解决，黄汉钟无权就本案提起诉讼。

黄汉钟辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

黄汉钟向一审法院起诉请求：一、判令旭新门市部和陈旭彬停止销售、许诺销售侵权产品的行为，销毁库存侵权产品；

二、判令旭新门市部和陈旭彬连带赔偿黄汉钟经济损失及维权合理费用共计5万元；

三、由旭新门市部和陈旭彬负担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：黄汉钟是名称为“LED筒灯”、专利号为ＺＬ20143034××××.5外观设计专利（下称本案专利）的专利权人，专利申请日为2014年9月16日，授权公告日为2015年3月4日。

专利证书的简要说明显示，专利产品用于室内照明，设计要点是整体外形（外观设计见本判决书附图）。

本案专利现处于授权状态。

国家知识产权局于2015年12月11日出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论是本案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

旭新门市部是于2012年7月19日成立的个体工商户，经营者为陈旭彬，注册资本1万元，经营范围是照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具。

2015年8月24日，黄汉钟以本案专利权被旭新门市部侵害为由，请求维权中心处理。

维权中心于2015年8月25日在旭新门市部勘验检查，发现旭新门市部的橱窗上陈列有被诉侵权产品，经清查，被诉侵权产品“筒灯”共9个，其中4寸规格的数量为1个，3寸、5寸、6寸和8寸规格数量各为2个。

旭新门市部的陈增广向维权中心陈述称，“我们称这些产品为筒灯，型号分别为3寸、4寸、5寸、6寸、8寸，是其他人放在我门市展示销售的，大概从2015年8月初放在我市门展示，我没有生产该产品，不清楚其具体销售量，其中型号为4寸的产品有库存1个，其它型号各有库存2个，我们没有生产模具。

”维权中心制作了勘验笔录和拍摄现场勘验照片，并将被诉侵权产品登记后保存于旭新门市部。

经将现场勘验照片显示的被诉侵权产品与本案专利进行外观设计比对，黄汉钟认为两者构成近似。

旭新门市部、陈旭彬认为，两者不相同也不近似，不同点包括：1.被诉侵权产品的内环有相应的圆点，而本案专利没有；

2.被诉侵权产品中间部分有两个凸出的螺丝孔，而本案专利没有；

3.被诉侵权产品的上方通孔布置与本案专利不同；

4.被诉侵权产品与本案专利放射状图案的交叉点位置不同；

5.被诉侵权产品的卡扣外端向外翻，而本案专利的卡扣外端向里翻。

另查明，中山市广诚照明有限公司是于2014年5月29日成立的有限责任公司，注册资本为50万元，经营范围是生产、加工、销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具、LED产品。

在本案诉讼中，旭新门市部、陈旭彬提交《中山市古镇广诚照明有限公司送货单》，抗辩称被诉侵权产品是中山市广诚照明有限公司存放在旭新门市部代售的样品。

《中山市古镇广诚照明有限公司送货单》载明日期是“2015年7月10日”，收货单位是“旭新照明”、显示是“保时捷3寸筒灯”2套样板、“保时捷4寸”2套、“保时捷5寸”2套、“保时捷6寸”2套、“保时捷8寸”2套，“送货单位及经手人”处显示是“温”，并加盖有“中山市古镇广诚照明有限公司”印章，送货单没有显示交易金额。

中山市广诚照明有限公司的法定代表人温木全到庭作证称：（1）被诉侵权产品是中山市广诚照明有限公司提供给旭新门市部的样品，除样品外没有向旭新门市部正式送货，没有向旭新门市部收取款项；

（2）维权中心曾通知证人到维权中心与黄汉钟进行调解，理由是有人到过中山市广诚照明有限公司的工厂，看到产品样板认为侵权，遂投诉到维权中心，证人与黄汉钟于2015年10月14日调解。

当法庭询问：“调解时没有提到旭新门市部和尤达彩迪门市部？

”证人回答：“没有。

”再查明，2015年8月10日，黄汉钟以第ZL201430341209.5号外观设计专利权被中山市广诚照明有限公司侵害为由，向维权中心进行投诉。

2015年10月14日，黄汉钟与中山市广诚照明有限公司就ZL201430341209.5号外观设计专利权纠纷达成调解协议，黄汉钟于当天向维权中心撤回投诉请求。

一审法院认为：黄汉钟是本案专利的专利权人，本案专利目前处于授权状态，黄汉钟的权利应受法律保护。

除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。

结合本案当事人的诉辩意见，本案争议是，一、被诉侵权产品与本案专利外观设计是否相同或近似，是否落入本案专利权的保护范围；

二、旭新门市部是否有许诺销售、销售被诉侵权产品；

三、旭新门市部、陈旭彬的民事责任如何认定。

关于被诉侵权产品与本案专利外观设计是否相同或近似，是否落入本案专利权保护范围的争议。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

被诉侵权产品与本案专利均是灯具，为同类产品。

本案专利的设计要点是整体外形，是关于形状的外观设计。

本案专利产品整体呈扁矮的圆盆形，主要包括灯罩和灯座两部分，除灯罩、灯座之外，左右各有一个卡扣，灯罩呈中部凹陷的浅盘形，盘沿平滑，灯座底面有形似轮毂辐条，外侧有一圈圆形凸边，中部有一圆形凸块，周围环绕十根末端呈圆弧形的“辐条”，“辐条”延伸至灯座侧面，形成细长拱门形凹槽，两个细长拱门形凹槽间另有两个长方形细槽夹着一条较粗短的拱门形凹槽。

经将勘验照片显示的被诉侵权产品与本案专利进行外观设计比对，被诉侵权产品与本案专利的相同点在于：（1）整体均呈扁矮的圆盘形，长宽高比例一致，均包括有灯罩、灯座及左右各一个卡扣；

（2）灯罩呈中部凹陷的浅盘形，盘沿平滑。

灯座底面有形似轮毂辐条，外侧有一圈圆形凸边，中部有一圆形凸块，周围环绕十根末端呈圆弧形的“辐条”，“辐条”延伸至灯座侧面，形成细长拱门形凹槽，两个细长拱门形凹槽间另有两个长方形细槽夹着一条较粗短的拱门形凹槽。

两者的不同点在于：（1）从仰视图看，被诉侵权产品的被诉侵权产品中间部分有两个螺丝孔位凸点，而本案专利没有；

（2）被诉侵权产品的放射状“辐条”与圆环有交叉凸点，而本案专利没有；

（3）被诉侵权产品的卡扣外端是向外翻的，而本案专利的卡扣外端是向里翻的。

一审法院认为，虽然被诉侵权产品与本案专利外观存在上述不同点，但是这些不同点均为处于局部，且属于细微差异，对两者的整体视觉效果并无影响。

以一般消费者角度进行整体观察综合判断，被诉侵权产品与本案专利外观设计构成相同，被诉侵权产品的外观设计落入本案专利权的保护范围。

旭新门市部是否有许诺销售、销售被诉侵权产品的争议。

根据维权中心提供的现场勘验照片显示，旭新门市部将被诉侵权产品在店内橱窗内陈列展示，该行为属于许诺销售行为。

黄汉钟主张旭新门市部有销售行为，主要依据是维权中心对旭新门市部现场查处时4寸产品的数量少于旭新门市部主张合法来源的送货单上的产品数量，对此，一审法院认为，首先，黄汉钟并不确认旭新门市部提交的《中山市古镇广诚照明有限公司送货单》内容真实，但又采纳单据上的数据作为另一主张的依据，存在矛盾；

其次，是否有销售行为应当由黄汉钟进行举证或作合理说明。

存放在旭新门市部的产品数量有减少，可能基于多种原因，并不必然基于销售行为。

数量减少即是因为有对外销售观点属推测，缺乏证据支持。

本案中，没有证据表明旭新门市部销售了被诉侵权产品。

关于旭新门市部、陈旭彬的民事责任如何认定的问题。

旭新门市部、陈旭彬于本案中抗辩被诉侵权产品合法来源于案外人中山市广诚照明有限公司。

一审法院认为，合法来源抗辩成立需要满足被诉侵权产品具有合法的来源以及使用者、销售者没有主观过错两个要件。

旭新门市部与陈旭彬抗辩称在维权中心检查时已告知产品来源于中山市广诚照明有限公司，但从查明事实表明，旭新门市部回应维权中心的询问时，只称“是其他人放在我门市展示销售的”，没有指向中山市广诚照明有限公司；

黄汉钟向维权中心投诉中山市广诚照明有限公司是2015年8月10日，早于本案维权中心向旭新门市部作出检查的时间2015年8月25日，且中山市广诚照明有限公司与黄汉钟在维权中心调解所针对的并非涉案专利；

中山市广诚照明有限公司回答一审法院询问时亦确认，在维权中心就另案专利投诉调解时并没有提及旭新门市部，是有人到过中山市广诚照明有限公司的工厂，看到产品样板认为侵权，遂投诉到维权中心的。

因此，旭新门市部称在维权中心检查时已告知产品来源于中山市广诚照明有限公司，没有证据支持。

旭新门市部在本案中没有提供与中山市广诚照明有限公司之间签订的采购合同，相应的《中山市古镇广诚照明有限公司送货单》仅记载了物品名称，没有显示物品外观，虽然中山市广诚照明有限公司的法定代表人确认物品是该公司送货给旭新门市部的，由于中山市广诚照明有限公司与黄汉钟因另案专利投诉有纠纷，即中山市广诚照明有限公司与黄汉钟在本案诉讼之前已有利害冲突关系，中山市广诚照明有限公司法定代表人的证言可信程度不高，在此情况下，旭新门市部应当提供进一步的证据表明送货单上的产品与被诉侵权产品有直接的对应关系，不能提供相关的证据，一审法院对其抗辩意见不作直接采信。

另外，送货单上所述产品是“样板”，旭新门市部没有向提供者支付对价，不违反一般交易常理，但是，正因为样板用于向不特定客户展示以将来订立合同，影响范围广，使用者和销售者更应当审查样板是否有合法权利，显然本案旭新门市部没有提供该部分证据。

综合前述理由，一审法院认为，旭新门市部提出的合法来源抗辩意见，依据不充分，一审法院不予采纳。

关于旭新门市部、陈旭彬的民事责任如何确定的争议。

旭新门市部未经许可，以生产经营为目的，许诺销售外观设计落入本案专利保护范围的产品，侵害黄汉钟的外观设计专利权，应当承担停止侵权及赔偿损失的责任。

根据维权中心的勘验检查登记清单显示，被诉侵权产品存放于旭新门市部，一审法院对黄汉钟关于销毁库存产品的请求予以支持。

关于赔偿经济损失，黄汉钟请求在法定范围内进行酌定，一审法院考虑，旭新门市部是个体工商户，没有证据表明有较大的经营规模，旭新门市部所实施的是许诺销售侵权产品行为；

侵权产品是筒灯，参考筒灯产品的一般市场销售价格；

黄汉钟为制止侵权行为委托代理律师诉讼；

综合确定旭新门市部向黄汉钟赔偿经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计12000元。

对黄汉钟超出前述数额的部分请求，因缺乏充分的依据，一审法院不予支持。

陈旭彬作为旭新门市部的经营者，应当共同承担旭新门市部的对外民事责任。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决：一、旭新门市部应于判决生效之日，立即停止许诺销售侵害黄汉钟ＺＬ20143034××××.5号、名称为“LED筒灯”的外观设计专利权产品的行为，销毁库存侵权产品。

二、旭新门市部、陈旭彬应于判决生效之日起十日内，赔偿黄汉钟经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计12000元。

三、驳回黄汉钟的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本案受理费1050元，由黄汉钟负担400元，旭新门市部、陈旭彬负担650元。

二审中，旭新门市部、陈旭彬和黄汉钟均未提交新证据。

另查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据旭新门市部、陈旭彬的上诉请求和理由以及黄汉钟的答辩意见，本案的争议焦点为：一、旭新门市部、陈旭彬主张的合法来源抗辩是否成立；

二、黄汉钟对本案的诉讼是否系重复主张权利。

关于旭新门市部、陈旭彬主张的合法来源抗辩是否成立的问题。

旭新门市部、陈旭彬主张本案被诉侵权产品来源于广诚公司，并提供了维权中心的案卷资料、《中山市古镇广诚照明有限公司送货单》、广诚公司的法定代表人温木全的证人证言等证据予以证明。

经查，根据维权中心现场勘验图片的记载，被诉侵权产品在旭新门市部许诺销售时并无外包装，没有记载产品名称，而《中山市古镇广诚照明有限公司送货单》上仅记载产品名称为“保时捷筒灯”，未附上产品图片，因此，该两份证据不能证明送货单上的筒灯产品就是本案被诉侵权产品。

至于温木全的证人证言，由于广诚公司已经与黄汉钟就专利侵权达成和解，而广诚公司与旭新门市部又有业务往来，因此，广诚公司与本案存在利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，其证人证言证明力不足。

因此，旭新门市部、陈旭彬提交的以上证据不足以证明本案被诉侵权产品合法来源于广诚公司。

本院对其合法来源抗辩不予支持。

关于黄汉钟对本案的诉讼是否系重复主张权利的问题。

如前所述，旭新门市部、陈旭彬提交的证据不足以证明被诉侵权产品来源于广诚公司，且根据黄汉钟与广诚公司之间达成的专利侵权调解协议，其内容也看不出涉及本案被诉侵权产品，因此，旭新门市部、陈旭彬的该点上诉理由亦依据不足，本院不予采纳。

综上所述，旭新门市部、陈旭彬的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人中山市古镇旭新灯饰配件门市部、陈旭彬负担。

本判决为终审判决。