四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）川民终973号上诉人（一审被告）：四川成都彭州三电电缆制造有限公司，住所地四川省成都市彭州市丽春镇白果村。

法定代表人：钱云平，董事长。

委托诉讼代理人：陈爱丽，四川恒和信律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：金杯塔牌电缆有限公司,住所地四川省成都市新都区工业东区金泰路39号。

法定代表人：周祖勤，董事长。

委托诉讼代理人：张皓，四川明炬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：华小榕，四川明炬律师事务所律师。

上诉人四川成都彭州三电电缆制造有限公司（以下简称彭州三电公司）因与被上诉人金杯塔牌电缆有限公司（以下简称金杯塔牌公司，原成都三电电缆有限公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初2624号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年9月7日受理后，依法组成合议庭，并于2017年10月19日公开开庭进行了审理。

上诉人彭州三电公司的委托诉讼代理人陈爱丽，被上诉人金杯塔牌公司的委托诉讼代理人张皓、华小榕到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

彭州三电公司上诉请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2016）川01民初2624号民事判决，改判驳回金杯塔牌公司的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费由金杯塔牌公司负担。

事实和理由：一、一审法院扩大解释“利害关系人”的规定，金杯塔牌公司并非第176722号注册商标利害关系人，不是本案适格的当事人，一审法院适用法律错误；

二、彭州三电公司未以改变显著特征的方式使用其注册商标，一审法院认为彭州三电公司的商标与第176722号注册商标构成近似，据此判定其构成侵权，属认定事实错误；

三、民事责任的认定上，一审法院对于实际损失的金额认定明显不当，判决结果显失公正。

金杯塔牌公司辩称：金杯塔牌公司主体适格；

彭州三电公司侵害了金杯塔牌公司的第176722号注册商标专用权；

“塔牌”商标知名度高，有较高的经济价值，一审判决并无不当。

请求依法驳回上诉，维持原判。

金杯塔牌公司向一审法院起诉请求：1.判令彭州三电公司立即停止生产、销售侵犯第176722号注册商标专用权产品的行为；

2.判令彭州三电公司赔偿金杯塔牌公司经济损失1000000元、维权合理开支52040元（其中律师费50000元、公证费2040元）。

一审法院认定事实：一、与金杯塔牌公司主张权利的注册商标有关的事实1983年5月15日，四川省成都电线厂以标识注册取得了第176722号“塔牌”商标，核定使用产品为第9类电线、电缆。

该商标于1984年核准变更注册人为四川电缆厂，于1992年核准变更注册人为成都三电股份有限公司，又于2014年11月13日核准转让给成都三电电缆厂。

经多次续展，现该商标续展有效期至2023年5月14日。

2015年12月8日，成都三电电缆厂与金杯塔牌公司签订《商标转让合同》，约定成都三电电缆厂将第176722号“塔牌”商标转让给金杯塔牌公司，并约定：“受让方享有作为商标所有人的全部权利，并相应的承担作为商标所有人应承担的全部义务”。

2016年12月6日，国家商标局核准上述商标转让。

诉讼中，金杯塔牌公司提交了成都三电电缆厂出具的《声明书》，就第176722号“塔牌”商标转让相关事宜作出说明：“商标侵权行为发生在《商标转让合同》签署前的，由金杯塔牌公司享有商标所有人的全部权利，我公司不再对侵犯“塔牌”商标的行为主张任何权利”。

1984年至1988年，四川电缆厂生产的“塔牌”电线、电缆获得了四川省计划经济委员会及成都市经济委员会授予的优质产品称号。

2004年，第176722号“塔牌”商标获得四川省工商行政管理局颁发的“四川省著名商标”。

2016年，金杯塔牌公司通过在成都、××、××等地电台广播，以及在成自泸高速路、成雅高速路等设置户外广告牌等方式，对“塔牌”电缆进行了广告宣传。

二、与被诉侵权行为有关的事实2016年9月28日，金杯塔牌公司的委托代理人到四川省成都市金牛区金府路555号万贯五金机电城，在挂有“三电线缆”招牌的铺面，以714.76元的价格购买了电线6件。

该电线包装印有标识和“三电线缆”字样，并标明制造商“四川成都彭州三电电缆制造有限公司”。

四川省成都市律证公证处对上述购买过程进行了公证。

金杯塔牌公司支出公证费2040元，并为本案诉讼支付了律师代理费50000元。

三、与彭州三电公司抗辩相关的事实彭州三电公司成立于2006年4月，注册资本500000元，经营范围为电线、电缆的生产、销售。

该公司于2009年7月就第9类电线、电缆上的商标获得注册，注册号为第5551461号，于2016年10月就第9类电线、电缆上的商标获得注册，注册��为第17670159号。

一审法院认为，本案的争议焦点是：案涉纠纷属于商标授权争议还是民事侵权纠纷；

金杯塔牌公司是否有权就案涉商标侵权提起诉讼；

彭州三电公司在被诉侵权产品上使用的标识是否与第176722号注册商标近似，是否容易引起相关公众的混淆；

彭州三电公司的民事责任。

一、案涉纠纷属于商标授权争议还是民事侵权纠纷彭州三电公司主张，其在被诉侵权产品使用的标识是已获得授权的注册商标，双方纠纷应当向有关行政主管机关申请解决，而不应以商标侵权为由向人民法院提起诉讼。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定产品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。

但原告以他人超出核定产品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理”。

本案中，彭州三电公司辩称其在被诉侵权产品上使用的标识为第17670159号注册商标。

经审理查明，被诉侵权产品上使用的标识为，将该标识与第17670159号注册商标相比，后者在前者的基础上添加了深色圆形底色。

彭州三电公司属于以改变显著特征的方式使用注册商标，故案涉纠纷属于人民法院应当受理的商标侵权民事纠纷。

二、金杯塔牌公司是否有权就案涉商标侵权提起诉讼根据《中华人民共和国商标法》第六十条的规定，有侵犯注册商标专用权行为的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉。

其中利害关系人包括商标注册人明确授权行使权利的人。

金杯塔牌公司于2015年12月8日与商标注册人成都三电电缆厂签订的《商标转让合同》约定，金杯塔牌公司享有作为商标所有人的全部权利。

诉讼中，成都三电电缆厂出具《声明书》进一步明确，商标侵权行为发生在《商标转让合同》签署前的，由金杯塔牌公司享有商标所有人的全部权利，成都三电电缆厂不再就侵权行为主张任何权利。

因此，虽然金杯塔牌公司经国家商标局核准成为第176722号商标注册人的时间是2016年12月6日，但其对于此前发生的商标侵权行为，有权提起诉讼。

三、彭州三电公司在��诉侵权产品上使用的标识是否与第176722号注册商标近似，是否容易导致混淆《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人许可，在同一产品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权。

被诉侵权产品为电线，与第176722号注册商标核定使用的产品为同一种产品。

以相关公众的一般注意力为标准，将彭州三电公司所使用的标识与金杯塔牌公司的注册商标进行隔离比对后可以看出：二者整体设计近似，整体呈圆形，中间均有较粗的呈“A”形状尖塔形线条加三根较细横线组成的图案，下方有字体较小、文字均含有“塔”的文字。

虽然二者在“A”形状尖塔形的线条有细节上的差别，文字中有一字不同，���整体构成近似。

鉴于图形商标未指定颜色，故二者颜色的差别不影响对近似的判断。

金杯塔牌公司的注册商标经长期使用和宣传，具有一定知名度。

彭州三电公司在电线上使用与上述注册商标近似的标识，容易导致相关公众混淆，或者认为二者存在特定联系。

综上，彭州三电公司在电线上使用与金杯塔牌公司注册商标近似标识的行为构成商标侵权。

四、彭州三电公司的民事责任《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

一审法院对金杯塔牌公司要求判令彭州三电公司停止侵害、赔偿损失的诉请予以支持。

《中��人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

鉴于金杯塔牌公司的证据不能证明权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费，一审法院综合考虑金��塔牌公司注册商标的历史、知名度、彭州三电公司侵权行为的性质和情节、金杯塔牌公司为制止侵权而支出合理费用的情况，酌情确定彭州三电公司赔偿金杯塔牌公司经济损失及合理开支共计40万元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第（三）项，第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项，判决：一、彭州三电公司自判决生效之日起，立即停止在其生产、销售的电线、电缆上使用与第176722号注册商标近似的标识；

二、彭州三电公司于判决生效之日起15日内，赔偿金杯塔牌公司经济损失及维权合理开支40万元；

三、驳回金杯塔牌公司其他诉讼请求。

如彭州三电公司未按照判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费14268元，财产保全费5000元，共计19268元，由金杯塔牌公司负担4268元，彭州三电公司负担15000元。

本院二审期间，彭州三电公司围绕上诉请求提交了《年度纳税申报表》，拟证明近二年利润不超过150000元，一审判决400000元赔偿金额过高。

金杯塔牌公司质证后认为，对证据的真实性、合法性无异议，但纳税金额不能证明其生产、销售侵权产品的情况，不能达到其证明目的。

金杯塔牌公司针对彭州三电公司的上诉提交反驳证据：1.《营业执照》《准予变更通知书》《法定代表人身份证明》，拟证明企业名称已变更；

2.《经销合同》6份，拟证明其产品市场占有率高；

3.《广告合同》及广告费发票，拟证明其宣传方式多样，金额巨大；

4.2014年至2016年营业收入、纳税金额，拟证明“塔牌”电缆销售量大，在四川地区具有一定的影响力和知名度，且能证明纳税额和销售额并不成正比关系；

5.《证书》，拟证明“塔牌”电线、电缆获四川省人民政府授予的“四川名牌产品称号”，为相关公众所知悉。

彭州三电公司质证后认为，对第1组证据的真实性、合法性、关联性无异议；

对第2、3、4、5组证据的真实性、合法性无异议，但第2组证据合同是否��行不能证明，第3组证据是对其自有品牌的宣传，与本案没有关联性，第4组证据完税证明只能说明取得注册商标证之前的经营状况，不能说明之后的情况，第5组证据产品获名牌称号，不是针对“塔牌”注册商标，故均不能达到其证明目的。

本院审查认为，彭州三电公司提交的《年度纳税申报表》，金杯塔牌公司提交的第4组证据营业收入、纳税金额，因系其单方制作，能否完整、客观地反映其生产、销售产品的情况，需经相关部门认定，且与本案没有直接关联性，故不能达到其证明目的，均不予采信。

金杯塔牌公司提交的第1组证据，具备证据的真实性、合法性和关联性，予以采信；

金杯塔牌公司提交的第2、3、5组证据，因彭州三电公司对其真实性、合法性予以认可，作为补强证据能够证明“���牌”产品销售合同的签订情况、广告费支出及产品的知名度，故对该3组证据予以采信。

本院另查明：2017年6月14日，成都三电电缆有限公司的企业名称经核准变更为金杯塔牌公司。

本院对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：金杯塔牌公司是否有权就案涉商标侵权提起诉讼；

彭州三电公司在被诉侵权产品上使用的标识是否侵犯了案涉注册商标专用权，其是否应当承担相应的民事责任以及一审判决的金额是否恰当。

一、关于金杯塔牌公司是否有权就案涉商标侵权提起诉讼的问题。

本案《商标转让合同》约定，金杯塔牌公司作为案涉商标受让方享���作为商标所有人的全部权利，且诉讼中成都三电电缆厂出具《声明书》进一步明确，商标侵权行为发生在《商标转让合同》签署前的，由金杯塔牌公司享有商标所有人的全部权利，成都三电电缆厂不再就侵权行为主张任何权利。

根据《中华人民共和国商标法》第六十条的规定，有侵犯注册商标专用权行为的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉。

其中利害关系人包括商标注册人明确授权行使权利的人。

因此，金杯塔牌公司有权就案涉商标侵权提起诉讼，其主体资格适格。

彭州三电公司关于一审法院扩大解释“利害关系人”的规定，金杯塔牌公司并非第176722号注册商标利害关系人，不是本案适格当事人的上诉理由，不能成立。

二、关于彭州三电公司在被诉侵权产品上使用的标识是否侵犯了案涉���册商标专用权，其是否应当承担相应的民事责任以及一审判决的金额是否恰当的问题。

彭州三电公司在第9类电线、电缆上注册了第17670159号商标，但彭州三电公司在其销售的被控侵权产品上并未使用该注册商标，而是使用的标识。

将标识与案涉注册商标进行比对，二者均呈圆形，中间均有较粗的呈“A”形状尖塔形线条加三根较细横线组成的图案，下方有字体较小的文字且均含有“塔”字。

虽然二者在“A”形状尖塔形的三根较细横线条有细节上差别，文字中有一字不同，但二者整体设计风格近似，同时，鉴于注册商标未指定颜色，故二者颜色的差别并不影响对近似的判断。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条关于“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的产���为限”及第二十四条关于“注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请”的规定，彭州三电公司只能使用国家商标局核准注册的商标，不得擅自改变商标标识。

彭州三电公司虽拥有自己的注册商标，但故意弱化己方注册商标的作用，以改变显著特征的方式使用标识，致其所使用的标识与注册商标构成近似，该使用不是依法使用注册商标的行为，而是利用“塔牌”注册商标的知名度和影响力，获取不正当利益。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项关于“未经商标注册人许可，在同一产品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权”的规定，彭州三电公司在同一种产品上使用上述标识的行为，易导致消费者的混淆和误认，属于侵犯注册商标专用权的行为，其应当承担相应的民事赔偿责任。

鉴于金杯塔牌公司的证据不能证明权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益及注册商标许可使用费，一审法院综合考虑金杯塔牌公司注册商标的历史、使用的时间、宣传的力度、注册商标的知名度以及彭州三电公司侵权行为的性质和情节、金杯塔牌公司为制止侵权而支出合理费用的情况，酌情确定彭州三电公司赔偿金杯塔牌公司经济损失及合理开支共计400000元，并无明显不当。

彭州三电公司关于其未以改变显著特征的方式使用其注册商标，其使用的标识与第176722号注册商标不构成近似，一审判决认定事实错误，判决结果显失公正的上诉理由，不能成立。

综上所述，彭州三电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费7300元，由上诉人四川成都彭州三电电缆制造有限公司负担。

本判决为终审判决。