湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终2346号上诉人（原审被告）：武汉市武昌区那那烟酒店，经营者张敏，经营场所湖北省武汉市武昌区东龙世纪花园A区*栋*层*号。

委托诉讼代理人：张展开，该店工作人员。

被上诉人（原审原告）：湖北白云边酒业股份有限公司，住所地湖北省松滋市金松大道东段8号。

法定代表人：梅林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李迁迁，湖北广众律师事务所律师。

上诉人武汉市武昌区那那烟酒店（以下简称那那烟酒店）因与被上诉人湖北白云边酒业股份有限公司（以下简称白云边公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初6468号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人那那烟酒店的委托诉讼代理人张展开，被上诉人白云边公司的委托诉讼代理人李迁迁到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

那那烟酒店上诉请求：撤销湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初6468号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，判令由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律有误。

上诉人所销售的白酒都有正规手续，都是通过正规渠道购买，不存在侵犯被上诉人商标的情况。

2.被上诉人提交的公证书无法律效力，一审法院不应采信。

被上诉人委托第三人及公证处人员到上诉人���购买白云边酒时未表明身份，且在购买期间仅有一名公证处人员陪同，程序不合法。

被上诉人提供的证据仅能证明其到上诉人处购买过白云边酒，但不排除被上诉人在做鉴定时进行了掉换，即做鉴定的酒与从上诉人处购买的酒不一致。

白云边公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

白云边公司向一审法院起诉请求：1.那那烟酒店停止销售侵害白云边公司商标权的产品；

2.那那烟酒店赔偿白云边公司共计5万元（人民币，下同）的经济损失和其他损失；

3.本案的所有费用由那那烟酒店承担。

一审法院认定事实：涉案“”商标由案外人松滋公司原始注册取得，注册证号为第5576721号，核定使用商品为第33类，包括：酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）。

商标注册后，松滋公司许可白云���公司使用上述商标，并有权以自己的名义进行维权。

2015年1月18日，北京五洲天宇认证中心出具《品牌认证证书》，认定白云边公司的“”品牌为五星品牌。

2016年9月9日，湖北省武汉市中星公证处公证人员雷某、唐某随白云边公司的委托代理人陈威，来到位于武汉市武昌区紫沙路满旗酒楼旁的“诺然烟酒商贸”商店，进行证据保全公证。

在该店内，陈威在公证人员的监督下，以普通消费者的身份购买了“白云边陈酿酒12年浓酱兼香型”白酒两瓶，并取得了载有那那烟酒店名称的银联商务消费单和《工商服务业统一收款收据》（金额：200元）。

购买结束，回到公证处后，在公证人员的监督下，陈威对购买的物品进行了封存，并将封存物品与单据带走保管。

同日，白云边公司出具《鉴定证明书》（编号：0004351，地点：中星公证处办公室）认定：通过对防伪标��、包装材料、商标标识及信息条码等项目的鉴定，确认上述两瓶“白云边”白酒系侵犯白云边公司商标权的假冒商品。

一审庭审中，白云边公司向一审法院提交了封存的被控侵权商品。

经当庭拆封，确认封存物品为相同的500ml盒装“12年陈酿酒”浓酱兼香型白酒两瓶。

包装盒四周上部、酒瓶瓶身中部及瓶盖上部均印有“”及“?”标识，包装纸盒及酒瓶瓶身下部均印有“湖北白云边酒业股份有限公司”字样。

与白云边公司生产的正品“白云边”白酒相比，被控侵权商品在外观上基本一致。

但经当庭将被控侵权商品与白云边公司当庭提交的正品比对：产品外包装盒右侧面下方有一防伪标识，并注明涂色揭膜留字，正品涂色揭膜后留有“白云边”字样，而被控侵权商品则没有。

白云边公司为本案诉讼已支出公证费800元、被控侵权商品购买费200元。

另查明：那那烟酒店系个体工商户，经营者为张敏，公民身份号码：，登记经营场所为武汉市武昌区东龙世纪花园A区2栋1层1号，成立日期为2012年9月24日。

涉案“诺然烟酒商贸”商店系由那那烟酒店经营。

一审法院认为，本案属于侵害注册商标专用权纠纷。

经许可，白云边公司有权使用第5576721号注册商标，并有权以自己的名义提起本案诉讼。

被控侵权商品与第5576721号注册商标核定使用商品属同一种商品，且包装盒及酒瓶上多处使用了与第5576721号注册商标相同的标识，根据白云边公司提交的《鉴定证明书》及当庭与正品比对，可以认定被控侵权商品并非白云边公司的商品。

那那烟酒店提交的视频证据不足以证明其销售的商品系正品，因此可以确认上述商品系侵害白云边公司第5576721号注册商标专用权的商品。

那那烟酒店虽主张侵权商品具有���法来源，并提交了相关证据，但上述证据仅能证明那那烟酒店从案外第三方处购买过白云边酒，但本案的侵权商品是否来源于该第三方，尚欠缺相应的证据予以证明。

因此，仅凭现有证据，尚不能证明涉案侵权商品具有合法来源，故对那那烟酒店的答辩主张，不予支持。

综上，那那烟酒店销售了被控侵权商品，且未能证明该商品系由其合法取得或说明商品的提供者，所以其销售行为已构成商标侵权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

由于白云边公司既未证明那那烟酒店因侵权所获得的利益，也未证明其因侵权所遭受的损失，因此本案可由法院在法定范围内确定赔偿数额。

一审法院综合白云边公司商标的知名度、那那烟酒店经营时间和规模、侵权行为的性质以及侵权商品的价值等因素，确定那那烟酒店应赔偿白云边公司经济损失20000元。

此外，白云���公司为本案诉讼已支出公证费800元、侵权商品购买费200元，上述费用属于白云边公司为制止侵权行为所支出的合理开支，依法应由那那烟酒店承担。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款、第三款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、那那烟酒店于判决生效之日起，立即停止销售侵害第5576721号注册商标专用权的商品；

二、那那烟酒店于判决生效之日起十日内，赔偿白云边公司经济损失（含为制止侵权所支出的合理开支）21000元；

三、驳回白云边公司的其他诉讼请求。

如那那烟酒店逾期不履行判决所确定的金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由那那烟酒店负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

上诉人那那烟酒店提交了一份手机视频证据，内容为上诉人员工张展开在武汉市中星公证处与一工作人员交涉，拟证明根据中星公证处龙主任的陈述，被上诉人白云边公司向一审法院提交的湖北省武汉市中星公证处（2016）鄂中星内证字第28368号公证书是假的。

被上诉人白云边公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该手机视频并不能证明公证时公证员未到场，达不到上诉人的证明目的。

本院认为，上诉人提交的该手机视频仅能反映上诉人员工张展开曾在武汉市中星公证处与一工作人员交谈几分钟的事实，但该工作人员的身份无法核实，且双方交谈的内容并不能达到上诉人主张的涉案公证书虚假、公证时公证员并未到场的证明目的，故对该证据不予采信。

被上诉人白云边公司提交了一份公证费发票，拟证明其为本案诉讼已支付武汉市中星公证处公证费800元。

上诉人那那烟酒店对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，本院依法确认其证据效力，予以采信。

二审经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，根据经一审庭审质证的第5576721号商标注册证及商标许可授权书，被上诉人白云边公司于2015年3月25日从案外人松滋公司处取得涉案“”商标的独占使用权，并有权以自己的名义进行商标维权活动。

该商标目前处于有效期内，依法受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被上诉人一审提交的湖北省武汉市中星公证处（2016）鄂中星内证字第28368号公证书及封存的被控侵权商品，能够证明被控侵权商品是上诉人那那烟酒店销售的事实。

上诉人所销售的被控侵权商品与涉案注册商标核定使用的商品属于同类商品，且使用了与涉案注册商标相同的标识，在外观上与被上诉人生产的正品“白云边”白酒基本一致。

故一审法院认定上诉人销售涉案被控侵权商品的行为侵犯了被上诉人注册商标专用权适当。

根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案争议焦点为：1.被上诉人白云边公司购买涉案侵权商品的保全证据公证是否合法？

2.被上诉人白云边公司做鉴定的酒是否系从上诉人那那烟酒店所购？

3.上诉人那那烟酒店主张的合法来源抗辩能否成立？

针对上述焦点问题，本院评判如下：（一）关于本案保全证据公证程序是否合法的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

《中华人民共和国公证法》第十一条第一款规定，根据自然人、法人或者其他组织的申请，公证机构办理的公证事项包括“保全证据”。

第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

本案中，被上诉人白云边公司申请湖北省武汉市中星公证处对其购买假冒“”商标白酒的过程进行保全证据公证，符合上述法律规定。

上诉人那那烟酒店二审期间提交的手机视频证据并不足以推翻湖北省武汉市中星公证处（2016）鄂中星内证字第28368号公证书所记载事实��真实性、客观性。

此外，上诉人称本案保全证据公证的程序违法，但其未举出证据证明。

故对上诉人提出一审公证程序违法、公证书不真实的上诉理由，本院不予支持。

（二）关于被上诉人白云边公司做鉴定的酒是否系从上诉人那那烟酒店所购的问题本院认为，湖北省武汉市中星公证处（2016）鄂中星内证字第28368号公证书能够证明被控侵权产品是上诉人那那烟酒店销售的事实。

且经一审庭审质证的鉴定证明书记载，被上诉人白云边公司的鉴定员于2016年9月9日在武汉市中星公证处办公室对从上诉人处购买的两瓶白酒进行了真伪鉴定，确认属假冒白云边酒注册商标的商品。

该鉴定证明书上除注明了所鉴定白酒的编码外，还注明该白酒系在武昌区紫沙路满旗楼酒店旁诺然烟酒商贸购买，即来源于上诉人。

上诉人提出做鉴定的酒存在被掉换的可能，因��未举出相应证据推翻鉴定证明书，故对此项上诉理由，本院不予支持。

（三）关于上诉人那那烟酒店主张的合法来源抗辩能否成立的问题《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，上诉人那那烟酒店虽在一审时提交了部分经销商的送货单、销售单等证据，但这些单据上并未记载商品编码或生产批号，无法证明被控侵权商品的具体来源。

且上诉人至今无法提供详细进货清单、收据及进货合同、发票等可以证明合法取得被控侵权商品的有效证据。

故上诉人提出其所销售的被控侵权商品有合法来源以及一审判决认定事实不清、适用法律有误的上诉理由不能成立，本院不予支持。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人���法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。

上述司法解释第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，被上诉人白云边公司因被侵权所受到的实际损失和上诉人那那烟酒店因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑上诉人的侵权情节、当地经济发展水平、侵权后果等因素，酌定那那烟酒店赔偿白云边公司经济损失（含合理开支）21000元符合法律规定，并无不当。

综上所述，上诉人那那烟酒店的上诉请求不能成立，应予驳；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判���如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费352元，由上诉人武汉市武昌区那那烟酒店负担。

本判决为终审判决。