湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂13民初863号原告：江西珍视明药业有限公司。

住所地：江西省抚州市临川区迎宾大道**。

法定代表人：徐立新，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨涵潇，该公司工作人员。

代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代为提起上诉，代收案件款项及诉讼费退费，代为申请执行。

被告：张霞，女1977年9月3日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。

原告江西珍视明药业有限公司（以下简称珍视明公司）与被告张霞侵害商标权纠纷一案，不服本院（2016）鄂13民初25号民事判决，向湖北省高级人民法院提起上诉。

湖北省高级人民法院于2017年5月17日作出（2017）鄂民终246号民事裁定书，将本案发回重审。

本院于2017年5月26日立案受理后，依法组成由审判员王艳丽担任审判长，审判员汪莉、姚仁友参加的合议庭，于2017年8月8日公开开庭进行了审理。

原告珍视明公司的委托诉讼代理人杨涵潇、被告张霞到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告珍视明公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告“珍视明”注册商标专用权的行为，即召回、封存并销毁含有“珍视明”商标字样的包装物及标识；

2.判令被告在媒体上公开向原告赔礼道歉，消除影响；

3.判令被告赔偿原告经济损失人民币7万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、差旅费等）；

4.本案的诉讼相关费用均由被告承担。

事实和理由：原告是“珍视明”注册商标的专用权人，且是江西著名生产企业，其拥有的“珍视明”商标为驰名商标。

原告生产销售的“珍视明”牌滴眼液有很高的市场占有率和信誉度，投放市场已有十多年之久，产品覆盖全国三十多个省市，港澳地区和东南亚等国内外市场。

原告为上述品牌的维护倾注了大量的心血及费用，近年来原告每年投入市场的广告（央视媒体）费用就高达数亿元，其产品也一直深受广大患者的认同，产品适用人群为广大青少年（中小学生）。

经原告调查核实后发现，被告药房为专业的医药销售大药房，且为医保定点大药房，具有一定的经营规模。

近年来，被告未经原告允许，亦未取得原告的任何授权，置法律于度外，为谋取利益，在当地销售侵犯原告珍视明商标权的产品“珍视明”滴眼液，涉案产品标注由江西豪荣生物科技有限公司生产，经查：涉案产品应为假冒伪劣侵权药品，外包装生产者的标识应为虚假标注。

可见被告主观故意之明显。

综上，被告侵犯原告注册商标权的行为已造成不良影响，使原告蒙受巨大的经济损失。

涉案产品为医药类商品，更侵害了广大消费者(以学生为消费群体的广大青少年)的身心健康，亦扰乱了社会主义市场经济秩序。

根据《中华人民共和国商标法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，现特具状人民法院。

被告张霞辩称，第一，答辩人经营的系小药店，零星销售，各类药品等销量偏低，进货数量不到十支，利润单薄。

答辩人近几年没有销售原告诉称的产品，原告诉称停止侵害不当；

第二，原告诉称主体错误，该个体工商字号已经注销，不是合法的民事诉讼主体资格；

第三，原告提交的证据9违反法律规定，达不到原告的证明目的。

根据《中华人民共和国公证法》第二十五条的规定，该证据中的公证书违反了地域管辖的规定而无效。

重审庭审时还辩称，第四，如果答辩人存在侵害商标权的行为，原告应要求工商机关等部门处理。

第五，原告自发现之后，当时不起诉，时隔3年才起诉，属于恶意维权。

综上，答辩人没有实施侵权行为，原告的诉称理由不能成立，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

原告珍视明公司为支持其诉讼请求，向本院共提交如下证据：第一组证据:证据1、营业执照及企业荣誉证书；

证据2、原告的珍视明”商标注册证及相应的注册商标核准变更证明、驰名商标；

证据3、“珍视明”的著名商标证书；

证据4、优秀高新技术企业证书、外观设计专利证书；

证据5、原告多个“珍视明”产品的图片（证物），由著名歌手韩庚与著名作家郭敬明广告代言；

证据6、央视及各大主流媒体对原告品牌的报道等。

证明目的：珍视明公司是“珍视明”注册商标的专用权人，经营规模庞大，具有较高的知名度影响力。

第二组证据:证据7、贵州省贵阳市中级人民法院（2010）筑民三初字第43号民事判决书，江西省南昌市中级人民法院（2006）洪民三初字第5号民事判决书。

证明目的：司法保护及珍视明商标的知名度影响力。

第三组证据:证据8、被告的企业信息；

证据9、图片（证物）、南京市南京公证处（2014）宁南证经内字第7742号公证书。

证明目的：被告的经营规模、经营状况及被告存在销售涉案产品的侵权行为。

被告张霞未提交证据。

经庭审质证，被告对原告提交的上述证据发表如下质证意见：对第一组证据中系复印件的证据的真实性提出异议，不能达到原告的证明目的。

对第二组证据的形式要件提出异议，其均为复印件，无法确定其真实性，与本案无关联。

对第三组证据中的证据八，企业已进行变更登记，原告提供企业信息与诉讼主体不一致，主体错误。

证据九公证人没有到庭且公证程序违反公证法关于地域管辖的规定，公证书中也未附申请书等相关内容，申请人与本案原告关系不明确。

公证书中的照片不能证明老百姓大药房是被告经营的，不能证明原告在该药店购买诉称的产品，不能证明该照片拍摄的时间，不能达到原告的证明目的。

对于原告提交的有争议的证据，本院认定如下：第一组证据，证据2、证据4有原件核对，证据1、证据3、证据5、证据6均为复印件，经审查，证据1中的营业执照与起诉时提交的企业信息一致，证据2、证据4原件与复印件信息一致，故对证据1中的营业执照、证据2、证据4予以采信，对证据1中的企业介绍、证据3、证据5、证据6不予采信。

对于原告提交的第二组证据，该两份判决书均为复印件，来源不明，无作出该判决书法院的复印人签名和复印档案印章，不符合证据的形式要件，故不予采信。

对原告提交的第三组证据，证据8虽未复印件，但经查询工商登记信息，随县厉山镇神农大药房原为被告张霞经营，类型为个体工商户，2016年8月经随县工商行政管理局核准，类型由个体工商户升级为企业，故对该证据予以采信。

对于证据9，经审查，该公证符合《中华人民共和国公证法》的规定，被告虽对该公证提出异议，但未提交相反证据予以证明，故对该证据予以采信。

经审理查明，2006年2月7日，江西天施康中药股份有限公司珍视明药业分公司在国家工商行政管理总局商标局申请注册了“珍视明”商标，注册证号为：3721519。

核定使用商品（第5类）：水剂、片剂、酊剂、眼药水、中药成药、散、卫生消毒剂、医药用糖浆、医用胶囊、隐形眼镜用溶液（截止）。

注册有效期限：2006年2月7日至2016年2月6日。

2006年11月22日，经国家商标局核准，该注册人变更为原告珍视明公司，续展注册有效期限至2026年2月6日。

2012年12月31日，国家工商行政管理总局商标局授予“珍视明”（眼药水）商标为中国驰名商标。

2014年7月17日，原告委托代理人向南京市南京公证处申请证据保全，原告委托代理人在该公证处人员陪同下来到随县神农大道新合作购物广场内的门头为“老百姓大药房”的柜台，原告代理人以普通消费者身份购买了外包装盒上标注为“珍视明滴眼液”一盒，该店工作人员不肯开具票据，上述购物及付款、提货全过程均有公证员现场监督。

购买结束后，原告代理人公证员将所购物品进行拍照，并将物品进行了封存。

该产品的外包装突出使用“珍视明滴眼液”六个中文文字，生产商：江西豪荣生物科技有限公司。

另查明，随县厉山镇老百姓大药房（个体工商户）注册日期为2012年4月6日，经营场所位于湖北省随县××神××道新合作购物广场内，登记类型为个体工商户，经营者为张霞。

经营范围为中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、普通诊查器械、物理治疗及康复设备、医用卫生材料及敷料销售。

2016年8月5日，随县厉山镇老百姓大药房（个体工商户）经湖北省随县工商行政管理局核准设立登记为随县厉山镇老百姓大药房（个人独资企业），随县厉山镇老百姓大药房（个体工商户）已注销。

本院认为，本案的争议焦点为：1、被告张霞是否为本案适格被告？

2、被告的行为是否侵犯了原告的注册商标专用权？

3、若构成侵权，不经过行政机关处理，原告是否可以直接提起民事诉讼？

原告起诉是否超过诉讼时效？

4、被告应承担何种侵权责任？

一、关于焦点一，《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担。

根据上述法律规定，个体工商户的法律责任应当由其实际经营者承担。

本案中，随县厉山镇老百姓大药房（个体工商户）虽然已被注销，但并不影响其经营者张霞在其经营期间应当承担的法律责任，故对被告张霞答辩称原告起诉主体不适格的答辩理由不予采信。

二、关于焦点二，《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

该法第五十七条亦规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

本案中，原告珍视明公司依法取得了第3721519“珍视明”商标的注册商标专用权，其注册商标专用权在有效期限内，应当受到法律保护。

原告珍视明公司在其核定第5类产品范围内依法享有商标专用权，有权在注册商标保护范围内禁止他人的侵权行为。

被告张霞未经注册商标注册人原告珍视明公司许可，销售与珍视明公司“珍视明”商标相同的江西豪荣生物科技有限公司“珍视明滴眼液”的行为明显侵犯了原告珍视明公司享有的注册商标专用权，故其应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

三、关于焦点三，《中华人民共和国商标法》第六十条第一款规定，有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

根据该规定，原告认为被告侵害商标权纠纷，可以不经过工商行政管理部门处理而直接起诉，符合法律规定。

又根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年。

本案中，原告于2014年7月17日发现被告的侵权行为，而于2016年7月11日向本院起诉，并未超过二年的诉讼时效。

被告该项辩称理由不能成立。

四、关于焦点四，关于原告要求判令被告赔偿损失及合理费用70000元的诉讼请求。

本院认为，因原告未提供其因被告侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益的确切依据，本院经综合考虑“珍视明”注册商标的知名度、被控侵权产品的销售价格及被告侵权行为的性质、经营规模、经营时间、侵权地域范围等因素，酌定被告赔偿原告损失及合理费用共计人民币5000元。

关于原告要求被告在媒体上公开向原告赔礼道歉，消除影响的诉讼请求，本院认为，鉴于原告未能明确陈述及举证证明被告的侵权行为已经造成了其商誉受损的后果，且通过停止侵权和赔偿损失的责任承担方式已能够补救侵权行为所产生的损害后果，故对原告的该项诉讼请求依法不予支持。

另外，原告还要求被告召回、封存并销毁含有“珍视明”商标字样的包装物及标识，因被告已售出的被控侵权产品所有权已经转移，且已被零散消费者实际使用，被告也需因其销售行为承担相应的赔偿责任，此外原告未举证证明被告尚有库存的侵权产品，故本院认为原告该项诉请缺乏合理性和可操作性，依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告张霞从本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告江西珍视明药业有限公司“珍视明”商标专用权的商品；

二、被告张霞于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西珍视明药业有限公司的经济损失及合理费用共计人民币5000元；

三、驳回江西珍视明药业有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1550元，由被告张霞负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。

上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费。

缴款人采用银行转账、银行汇兑等方式缴款的，缴款时必须在银行凭据用途栏内简要注明“湖北省高级人民法院”，收款人：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1，开户行：中国农业银行武汉市东湖支行。

上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。