福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终862号 上诉人（原审原告）：德高（广州）建材有限公司，住所地广东省广州市南沙区东涌镇市南公路东涌段68号。

法定代表人：徐英，董事长。

委托诉讼代理人：赖培坤，北京大成（福州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡素怡，女，系公司员工。

被上诉人（原审被告）：石狮市恩德建材商行，经营地址福建省石狮市南环路意利王旁边。

经营者：蔡再万，男，1963年2月3日出生，汉族，住福建省石狮市。

委托诉讼代理人：苏清杰，福建三瑞律师事务所律师。

上诉人德高（广州）建材有限公司（下称德高公司）因与被上诉人石狮市恩德建材商行（下称恩德建材）侵害商标权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2017）闽05民初252号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

德高公司的委托诉讼代理人赖培坤、蔡素怡及恩德建材的委托诉讼代理人苏清杰到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

德高公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求；

本案全部诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由： 一、一审仅以被控侵权产品经过二维码验证为正品为由否认被上诉人侵权与事实严重不符。

（一）本案被控侵权产品桶身粘贴的合格证标签是属于“真码假标”情形，即合格证标签是伪造的，而标签上印制的防伪码（二维码）是盗取自上诉人销售正品的真码。

根据上诉人提供的《假冒产品鉴别说明》，出现上述情形是由于假冒产品的生产者从市场上高价回收已经使用完的正品外桶，盗用正品尚未刮开查验的20位阿拉伯数字，利用二维码生成器软件将上述20位阿拉伯数字生成二维码图形并印制在伪造的合格证标签上所致。

（二）在上诉人与浙江甲骨文超级码科技股份有限公司技术服务合同纠纷一案中，该公司答辩称获得真码的途径包括三种：一是在防伪码贴上桶身前取得；

二是消费者购买产品之后可以刮开查询取得；

三是使用完的产品遗留下来的尚未刮开的防伪码。

其称数码防伪只是相对可靠技术，不是绝对安全。

（三）工商行政机关也认为通过扫描二维码来辨别商品的真伪是不可信的，扫描结果仅能作为参考。

而中央电视台等媒体亦报道过“二维码作假”的案例。

二、一审未予采纳上诉人出具的《假冒产品鉴别说明》对上诉人是极为不公的。

（一）在不能仅凭扫防伪码（二维码）得出的查询结果来认定被控侵权产品是否属于正品的情况下，上诉人在《假冒产品鉴别说明》中对被控侵权产品和正品的区别进行了详细的说明，包括桶身外观、合格证印制的生产信息内容、施工图，而且上诉人在东莞生产基地（工厂编号为A4）生产的是瓷砖胶、腻子粉产品，没有防水浆料产品。

（二）一审判决仅以《假冒产品鉴别说明》系上诉人单方制作，在没有其他证据相互佐证的情况下无法推翻二维码验证结果为由驳回上诉人诉求未免过于简单草率，一审判决没有对上诉人陈述的被控侵权产品与正品的明显区别特征作出任何评析回应，亦没有对不予采纳上诉人主张作出详细解释，其判决结果无法让人信服。

（三）商标权利人为了维护其商标和商品不受侵害，往往会投入较大的维护成本，其中就包含了一些不为外人所知的技术要素。

如果一旦为公众所知悉，势必会被违法人员利用以制造高仿真产品，损害商标权利人利益。

正是基于上述原因，国家工商行政管理总局商标局在2005年11月14日回复浙江省工商行政管理局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》中明确：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。

被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。

”上述规定说明，商标权利人出具鉴定意见具有当然的证明效力，除非有相反证据予以推翻。

而本案中被上诉人未对被控侵权产品与正品的明显区别特征作出合理解释说明，亦未提供相反证据佐证被控侵权产品为正品的事实。

（四）本案被控侵权产品合格证缺失批号，且“检测合格QCA404”内容不符合上诉人将“工厂代码放置检测合格一栏末尾”的编排规则（桶身上标注文字说明，A1代表广州生产基地、A2代表上海生产基地、A4代表东莞生产基地）。

如果按照一审判决认定上述案件中的被控侵权产品均为正品的结论，那么将可以倒推出作为同一个厂家生产销售的产品，其合格证显示的生产信息内容各不相同，没有规律可循的荒唐逻辑，而这与上诉人在《假冒产品鉴别说明》陈述的“正品合格证的生产信息是在生产过程中自动生产线喷码机电脑打码形成的”自相矛盾，违背了厂家流水线生产产品的信息编排规则一致的常理。

恩德建材辩称，一审判决事实认定清楚、适用法律准确，应驳回上诉。

被上诉人销售的产品系正品，无须承担赔偿责任。

根据对涉案产品二维码进行验证，显示涉案产品为正品。

上诉人提供的《假冒产品鉴别说明》系上诉人单方制作，被上诉人不予认可。

上诉人诉讼请求中的赔偿数额明显不合理。

德高公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止销售侵犯原告第1416048号“Davco及图”注册商标专用权的防水浆料产品，并销毁库存侵权产品；

2、判令被告赔偿原告经济损失及原告为制止被告侵权行为支付的合理费用合计人民币100,000元；

3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实： 2010年7月7日，经国家商标局核准，原告德高公司注册了第1416048号“Davco及图”商标，核定使用商品为第1类，包括除油漆外的水泥防水化学品、除油漆和油外的水泥保护料、工业用粘合剂等。

该商标注册有效期自2010年7月7日至2020年7月6日。

2016年12月21日，德高（广州）建材有限公司向厦门市鹭江公证处申请证据保全公证。

同日，德高（广州）建材有限公司的委托代理人赖培坤来到位于石狮市南环路鼎盛大厦旁的石狮市恩德建材商行店铺，购买了“德高K11防水浆料”一桶，并取得了收据一份。

厦门市鹭江公证处见证了上述购买过程，并将所购物品封存后带回。

2017年3月3日，厦门市鹭江公证处出具了（2017）厦鹭证内字第11251号公证书。

经查验公证封条完好后，法院对上述公证封存实物当庭拆封：标有“Davco及图”防水浆料一桶。

经过刮开该桶防水浆料桶身的防伪图层，登录德高防伪鉴定中心官方网站扫描防伪图层下的二维码，第一次查询显示该桶防水浆料是正品，再次进行查询后显示重复查询，原告德高公司的委托代理人赖培坤对查询过程进行了确认。

石狮市恩德建材商行成立于2013年6月，系个人经营，经营者蔡再万，经营范围为建筑材料批零兼营。

另查，原告因本案支出公证费2,500元及律师代理费5,000元。

一审法院认为，原告德高公司主张被告销售侵犯其注册商标专用权的产品，被告予以否认，而原告德高公司公证购买的产品经过二维码验证确认为正品，原告应进一步举证证实被告存在侵害其商标权益的行为。

原告提供的欲证实被告侵权的假冒产品鉴别说明系原告单方制作，在无其他证据相互佐证的情况下，并无法推翻原告公证购买的产品经过二维码验证确认为正品的事实。

因此，在原告没有进一步举证的情况下，原告关于被告侵犯其注册商标专用权的主张，事实依据不足，法院不予采纳。

相应地，原告关于被告侵犯其注册商标专用权应当承担侵权责任的主张已没有审查处理的必要，法院不再予以审查处理。

综上，依据现有证据并无法认定被告存在原告主张的侵权行为，原告的诉讼请求应予以驳回。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告德高（广州）建材有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2,300元，由原告德高（广州）建材有限公司负担。

本院二审期间，德高公司提交了六份证据。

第一份是法院民事判决书，证明为上诉人提供二维码技术服务的案外人公司存在泄漏数据行为，数码防伪只是相对可靠；

第二至六份是媒体报道和工商部门网站内容，证明不能仅凭扫描二维码来辨别商品真假。

恩德建材质证，上述证据不属于新证据，且与本案没有关联性。

对上述证据的认证意见将在本院认为部分结合案件争议的法律问题一并分析。

本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。

本院认为： 本案的争议焦点为被控侵权产品是正品还是假冒注册商标的商品。

上诉人主张仅凭二维码扫描显示为“正品”不能当然认定为就是正品。

被上诉人则辩称作为销售商在上诉人没有告知其他鉴别方法的情况下，只能凭二维码判断是否为正品。

二维码是附着于产品外包装上的一种数字代码，通过扫描二维码可以判断被扫描产品是否系商标权利人生产的正品或是假冒注册商标的产品。

本案被控侵权产品经扫描二维码显示为正品，这种情况下，上诉人应当进一步举证证明被控侵权产品属于“真码假标”的假冒商标产品。

上诉人主张涉案产品的二维码系案外人浙江甲骨文超级码科技股份有限公司提供，而该公司存在泄漏数据的行为，故二维码防伪并非绝对可靠。

为此，上诉人提供其与该公司技术服务合同纠纷一案的民事判决书，证明上述主张。

本院分析认为，该民事判决书为一审判决，尚未发生法律效力。

不能作为确认相关事实的依据，且该判决书中并未确认浙江甲骨文超级码科技股份有限公司所泄漏的数据包含有本案被控侵权产品的二维码号段。

至于上诉人二审提交的其他证据亦仅能证明二维码存在作假的可能性，无法直接证明本案被控侵权产品的二维码系泄漏或者被造假者盗印。

上诉人还主张，在无法仅凭二维码判断真伪品的情况下，其进一步提交了《假冒产品鉴别说明》，对被控侵权产品与正品之间在外观特征上存在的区别进行了详细比对和说明，亦可以证明被控侵权产品为假冒商标产品。

上诉人提交的《假冒产品鉴别说明》分析认为涉案产品在桶身外观、合格证印制的生产信息内容、施工图等与正品存在不同，故认定涉案产品为假冒商标产品。

但将涉案产品与上诉人提供的正品桶身外观进行比较，包括施工图在内的外观色彩、图案、印刷清晰度上二者并无区别。

至于上诉人所述涉案产品合格证上的生产信息内容与正品亦有不同，但上诉人并未提供充分证据证明正品合格证的印制信息在排列方式和内容上具有唯一性。

综上分析，由于没有相反证据证明被上诉人所销售的涉案产品为假冒商标产品，现有证据显示涉案产品系上诉人所生产的正品，按照商标“权利用尽”原则，被上诉人销售涉案产品并不构成商标侵权。

综上所述，德高（广州）建材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由德高（广州）建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 审　判　员　　蔡　伟 代理审判员　　马玉荣 二〇一七年十一月三十日 法官助理欧群山 书记员陈美婷 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。