广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民初1993号原告：佛山市必酷智能科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：陈华胜，总经理。

委托诉讼代理人：周寒，广东固法律师事务所律师。

被告：河北贝嘉奇儿童玩具有限公司，住所地河北省邢台市广宗县。

法定代表人：芦振霞，经理。

被告：芦贵川，男，汉族，1974年1月11日出生，住河北省邢台市广宗县。

两被告共同委托诉讼代理人：郑占舜，河北民盾律师事务所。

原告佛山市必酷智能科技有限公司与被告河北贝嘉奇儿童玩具有限公司（以下简称贝嘉奇公司）、芦贵川侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年6月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人周寒到庭参加诉讼。

被告贝嘉奇公司、芦贵川的共同委托诉讼代理人郑占舜到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告贝嘉奇公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯原告专利名称为“三轮童车（棒球小子）”、专利号为ＺＬ20163012××××.Ｘ的外观设计专利权的产品，并销毁侵权产品、半成品及专用生产侵权产品的模具；

2.被告芦贵川立即停止销售被诉侵权产品；

3.两被告连带赔偿原告经济损失10万元及为制止侵权所支付的差旅费、公证费、购买费、律师费等合理费用22571元；

4.两被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：上述ＺＬ20163012××××.Ｘ号外观设计专利的专利权人原为原告法定代表人陈华胜，后于2016年12月30日变更登记为原告。

该专利产品实用性强，受到广大用户的肯定和欢迎，取得巨大的经济效益。

然而原告发现，被告贝嘉奇公司制造、销售、许诺销售的产品侵犯了原告专利权，给原告造成重大损失，故诉请被告承担侵权责任。

被告芦贵川作为贝嘉奇公司的监事，以其个人银行账户收取销售被诉侵权产品的货款，故被告芦贵川与被告贝嘉奇公司构成共同销售侵权，应承担连带责任。

被告贝嘉奇公司、芦贵川答辩称：1.贝嘉奇公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，芦贵川是贝嘉奇公司的工作人员，行使的是职务行为；

2.我方是经过专利授权生产被诉侵权产品的，不存在侵权问题，被诉侵权产品不落入原告专利保护范围；

3.原告要求的赔偿金额缺少生产记录、销售记录及销售记录对比的必要证据，且合理费用支出不实。

经审理查明：陈华胜是专利号为ＺＬ20163012××××.Ｘ、名称为“三轮童车（棒球小子）”的外观设计专利权人，该专利申请日为2016年4月14日，授权公告日为2016年7月20日;该专利的专利权人于2016年12月30日变更登记为原告。

最近一期专利年费缴纳时间是2017年3月27日。

简要说明显示该专利的设计要点在于产品外形和图案，最能表明设计要点的图片或照片是立体图1，本案专利授权公告图片见附件一。

2016年11月14日，国家知识产权局就本案专利出具外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年4月15日，河北省平乡县公证处的两名公证人员随同原告委托代理人饶艳军来到中国北方国际自行车、童车博览会（北方国际会展中心）A馆B041/042/055/056的河北贝嘉奇儿童玩具有限公司，对该公司展位和展出产品进行拍照，并拿了名片两张。

该展位展示了被诉侵权产品三轮童车，其中一张名片正面载有“河北贝嘉奇儿童玩具有限公司、芦贵川总经理139××××9533、地址：河北省广宗县五里庄开发区01号”等字样，其背面载有芦贵川个人的中国农业银行、中国邮政储蓄银行、及中国工商银行的银行账号，另一张名片除了还载有卢贵川中国建设银行的银行账号外，其他内容一致。

公证人员将上述照片打印成册并将上述经过制作成工作笔录，据此出具了（2017）平证民字第141号公证书。

2017年4月28日，原告委托代理人饶艳军在广州公证处两名公证员的现场监督下，使用饶艳军携带来的“QIKU360”手机及该手机的网络，点击进入微信界面，与微信账户“河北贝嘉奇车业-芦贵川139309…”进行交谈，并称“我家老板在4月15日平乡的童车展会上拿的你们的名片，让我找你进货”，向其购买了“棒球小子”三轮童车10件60台，每台37元，共计2220元，双方约定货物运输使用南湘物流公司河古庙至广州汽运专线。

饶艳军当场向该微信号主体提供的户名为芦贵川，开户行为中国农业银行，账号为62×××12的银行账户转账支付2220元，该微信号主体确认收到该笔款项。

2017年5月9日，广州公证处两名公证员会同饶艳军来到位于广东省佛山市南海区沙溪大道丰禾园物流中心（东区）广州专线河北的档口内，签收了由南湘物流公司河古庙至广州汽运专线承运的货物品名为“三轮车”，货物托运单号为0018520，件数为10的货物包裹，公证员从某签收的货物中抽取一箱货物开箱拍照封存，并将封存后该箱货物交由申请人保存。

对上述情况，广州公证处出具了（2017）粤广广州第081481号、（2017）粤广广州第087649号公证书。

当庭拆封上述公证封存的包裹，内有被诉侵权产品三轮童车，没有生产厂家信息，产品外包装上载明“儿童三轮车、河北贝嘉奇儿童玩具有限公司”，上述信息与原告提交的（2017）粤广广州第087649号公证书所附照片一致。

原告主张该三轮童车为被诉侵权产品。

被诉侵权产品的具体外观见附件二。

将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，双方当事人认为被诉侵权产品与涉案专利除了车头、车轴、车轮上的标贴图案不同外，其他没有区别。

被告贝嘉奇公司、芦贵川提交了以下证据：1.授权书，上面载明董庆恩于2017年3月20日授权河北贝嘉奇儿童玩具有限公司生产销售其享有的专利号分别为ＺＬ20162097××××.5和ＺＬ20163042××××.4的专利权的产品，自2017年3月21日起至2018年3月20日止；

2.专利号为ＺＬ20163042××××.4的外观设计专利证书，专利权人为董庆恩，专利申请日是2016年8月25日，授权公告日是2016年12月21日。

对此，原告质证如下：1.认可上述证据的真实性；

2.专利号为ＺＬ20163042××××.4的外观设计专利的申请日在原告涉案专利的授权公告日之后，被诉侵权产品落入原告涉案专利的保护范围，构成侵权。

被告贝嘉奇公司是有限责任公司，注册资本为300万元，成立日期为2016年5月17日，经营范围为生产、销售：婴儿学步车、儿童自行车、儿童三轮车、儿童推车、电动童车、其他供儿童乘骑带轮玩具、自行车及零配件；

自营和代理各类商品及技术的进出口业务。

原告以两被告就同一被诉侵权产品也侵犯其ZL2016204XXXXX.6号实用新型专利权为由亦起诉至本院，案号为（2017）粤73民初1995号。

关于合理费用,原告提交了证据并作以下主张：1.上述三份公证书的公证费发票，其中（2017）平证民字第141号公证书的公证费为1024元，因涉及八件案件，每案主张128元。

另外（2017）粤广广州第081481号、（2017）粤广广州第087649号公证书的公证费均为550元，因涉及两件案件，每案主张550元；

2.购买被诉侵权产品的票据及货运票据，共计2380元，因涉及两件案件，每案主张1190元；

3.民事委托代理合同一份，约定律师费5万元，但没有提交律师费发票，本案主张2万元。

4.差旅费票据合计5624元，因涉及八件案件，每案主张703元。

本院认为：本案属于侵害外观设计专利权纠纷。

原告现为专利号为ＺＬ20163012××××.Ｘ、名称为“三轮童车（棒球小子）”外观设计专利的专利权人，专利处于有效期内，其专利权应受法律保护。

根据原被告的诉辩主张，本案的争议焦点如下：1.被诉侵权设计是否落入原告涉案专利权的保护范围；

2.两被告的被诉侵权行为是否成立；

3.本案侵权责任如何认定。

（一）关于被诉侵权设计是否落入原告涉案专利权保护范围的问题。

本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为三轮童车，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，可以进行比对认定二者是否相同或者近似。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利设计进行比对，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利设计除了车头、车轴、车轮上的标贴图案稍有区别以外，二者在整体视觉效果上无实质性差异，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

（二）关于两被告的被诉侵权行为是否成立的问题。

根据涉案公证书及被告贝嘉奇公司的自认，现有证据足以证明被告贝嘉奇公司实施了销售、许诺销售、制造被诉侵权产品的行为。

虽然两被告提交了董庆恩的专利权证书及董庆恩授权被告贝嘉奇公司生产销售该专利权的产品的授权书并以此作不侵权抗辩，但由于原告涉案专利的申请日为2016年4月14日、授权公告日是2016年7月20日，均早于两被告所主张的董庆恩的ＺＬ20163042××××.4号外观设计专利的申请日2016年8月25日，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十五条关于“人民法院受理的侵犯专利权纠纷案件，涉及权利冲突的，应当保护在先依法享有权利的当事人的合法权益”之规定，在后申请的外观设计专利权，无论是否获得授权，均不能作为阻却根据在先的外观设计专利权所主张的涉案侵权行为成立的抗辩理由，因此两被告的该项抗辩，于法无据，本院不予采纳。

关于原告主张的被告芦贵川与被告贝嘉奇公司构成共同销售侵权的问题。

根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

即公司员工以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。

在本案中，被告芦贵川的名片上标注其是被告贝嘉奇公司的总经理，且原告也是通过微信联系被告芦贵川并称根据名片内容向其拿货，因此被告芦贵川是以被告贝嘉奇公司总经理的名义对外从事经营活动，仅凭芦贵川使用其个人银行账户接受贝嘉奇公司货款的行为，尚不足以证明被告芦贵川是以其个人名义与被告贝嘉奇公司存在共同侵权行为；

且展会上的展出单位、产品外包装上的名称等均单独指向被告贝嘉奇公司，被告贝嘉奇公司也自认是其制造、销售及许诺销售了被诉侵权产品，因此原告关于被告芦贵川与被告贝嘉奇公司构成共同销售侵权的主张，依据不足，本院不予支持。

（三）关于本案侵权责任如何认定的问题。

被告贝嘉奇公司未经许可，制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，已构成侵害涉案专利权的行为，应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

因原告未能证明被告贝嘉奇公司存有侵权产品、半成品及专用于生产侵权产品的模具，故原告关于被告贝嘉奇公司销毁侵权产品、半成品及专用于生产侵权产品的模具的主张，本院不予支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因当事人未能提供证据证明原告因侵权受到实际损失或者被告侵权获利的具体数额，原告未提供可参照的专利许可费用，本院综合考虑涉案专利权的类型、被告的侵权行为和情节以及原告为维权支出的合理开支等因素，以及原告就相同的被诉侵权产品同时主张侵害外观设计专利权和实用新型专利权的事实，并根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第一款关于确定侵权人的侵权获利时应当合理扣除因其他权利所产生的利益之规定，酌定被告赔偿原告经济损失及合理开支共40000元。

原告所主张赔偿金额超出上述金额的部分，本院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条第一款的规定，判决如下：一、被告河北贝嘉奇儿童玩具有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售、销售、制造侵害原告佛山市必酷智能科技有限公司专利号为ZL201630XXXX.X、名称为“三轮童车（棒球小子）”的外观设计专利权的产品；

二、被告河北贝嘉奇儿童玩具有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告佛山市必酷智能科技有限公司经济损失及维权合理费用共计人民币40000元；

三、驳回原告佛山市必酷智能科技有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币2751元，由原告佛山市必酷智能科技有限公司负担926.5元，被告河北贝嘉奇儿童玩具有限公司负担1824.5元。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广东省广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。