山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终303号上诉人（原审原告）：马方利，男，1978年11月1日出生，汉族，住山东省昌邑市。

委托诉讼代理人：张曰俊，男，住山东省潍坊高新区，由中华全国专利代理人协会推荐。

委托诉讼代理人：石誉虎，男，住山东省潍坊高新区，由中华全国专利代理人协会推荐。

被上诉人（原审被告）：王敬望，男，1976年9月8日出生，汉族，住山东省临清市。

上诉人马方利因与被上诉人王敬望侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初2722号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

马方利上诉请求：撤销一审判决，改判王敬望立即停止侵犯马方利名称为“塑料泡沫包装垫（1）”（专利号：ＺＬ20153009××××.2）的外观设计专利权的行为，即立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品的行为，并赔偿马方利经济损失及维权合理开支合计10万元；

一、二审诉讼费用由王敬望承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实错误。

1.消费者购买涉案飞轮产品会关注包装物泡沫垫的外观，而不应只截取购买过程的片段片面认定不会关注泡沫垫。

消费者在购买涉案飞轮产品时必定会对飞轮进行检查，飞轮自重大，消费者检查时花费的时间较长，检查完毕后还要将飞轮妥善放回泡沫垫内，在这一过程中消费者必然会注意到泡沫垫并关注其外观，泡沫垫会对消费者产生视觉效果。

2.被诉侵权泡沫垫既有视觉效果又有技术功能作用。

被诉侵权泡沫垫是工业品发动机飞轮的包装，不是产品零部件，属于既具有技术功能，也具有美感的工业品包装，涉案专利设计同时实现了上述技术功能因素和美学因素。

二、一审判决认定被诉侵权泡沫垫不侵犯涉案外观设计专利权缺乏法律依据。

一审法院一方面认定被诉侵权泡沫垫与涉案外观设计专利产品相比，两者在整体视觉效果上无差异，即被诉侵权泡沫垫的外观设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围，但又以“被诉侵权泡沫垫在发动机飞轮的正常销售过程中只具有技术功能作用，对购买发动机飞轮的消费者不产生视觉效果”为由判定王敬望销售被诉侵权泡沫垫的行为未侵害涉案外观设计专利权，自相矛盾且缺乏法律依据。

三、王敬望生产、销售被诉侵权泡沫垫的行为侵犯了马方利的涉案专利权。

王敬望销售给马方利的飞轮产品系“三无”产品，王敬望作为专业的汽车配件商家，应当对自身销售产品及包装具有更高的谨慎注意义务，王敬望并未提供涉案飞轮产品及包装的来源，应认定王敬望系涉案飞轮产品及包装的生产者、销售者。

被诉侵权泡沫垫不是飞轮的零部件，而是飞轮产品的包装，独立存在且具有技术功能作用和装饰作用，王敬望销售被诉侵权泡沫垫的行为构成侵权。

王敬望未答辩。

马方利向一审法院起诉，请求判令王敬望：1.立即停止侵犯马方利名称为“塑料泡沫包装垫（1）”（专利号：ＺＬ20153009××××.2）的外观设计专利权的行为，即立即停止生产、许诺销售、销售侵权产品，销毁生产侵权产品的专用设备、模具及库存侵权产品;2.赔偿马方利经济损失及合理费用共计10万元；

3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：马方利于2015年4月3日向国家知识产权局申请了名称为“塑料泡沫包装垫（1）”、专利号为ＺＬ20153009××××.2的外观设计专利，于2015年8月26日获得授权。

本专利最近一次交纳专利年费日期为2020年3月13日。

该外观设计专利产品用于包装发动机飞轮，设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的图片为主视图（如图）。

国家知识产权局出具的涉案外观设计专利权评价报告显示，未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年8月19日，马方利来到山东省潍坊市子公证处申请办理保全证据公证，8月20日，公证人员与申请人到王敬望经营的“济南旭隆汽车配件直销处”店铺购买了带纸箱外包装（内有泡沫衬垫）的“发动机专用飞轮”一个，并取得了带有“济南旭隆重型汽车配件销售公司0004799”字样的销售凭证一张和带有“王敬旺”名片的宣传册一份。

根据马方利的要求，该男子在销售凭证加盖了带有“上海旭隆汽车零部件有限公司济南办事处”字样的印章及带有“王敬旺印”字样的个人印章，并在销售凭证上签字“王敬旺”，公证员对上述购买现场及所购买的产品进行了拍照，对产品予以封存。

山东省潍坊市子公证处作出（2019）鲁潍坊坊子证民字第1568号公证书。

马方利支付公证费2000元，购买产品花费230元。

一审庭审中将封存实物拆封，封存实物外包装为纸箱包装盒，打开包装盒后有上下两个泡沫垫将发动机专用飞轮包裹在中间，被诉侵权的泡沫垫置于飞轮下方。

将被诉侵权泡沫垫取出后，可见外部轮廓呈正方形，在正方形的四角具有近似三角形的凹陷，在正方形内部具有一个内置圆形，在圆内部有一个小圆，通过四条加强筋把圆分成四份。

马方利曾就“王敬旺”的上述侵权行为向济南市市场监督管理局知识产权保护处提请侵权处理[案号：鲁济市监知保字（2019）13号]，经济南市市场监督管理局知识产权保护处调查，本案王敬望即“王敬旺”。

王敬望向一审法院提交以下证据：个人宣传图册一份及睿展动力飞轮的外包装图片一张、进货单，以证明其销售产品具有合法来源。

经质证，马方利认为上述证据不能证明合法来源。

一审法院认为，上述证据与涉案被诉侵权产品不具有对应关系，其合法来源抗辩理由不成立。

一审法院认为，马方利系名称为“塑料泡沫包装垫（1）”（专利号：ＺＬ20153009××××.2）的外观设计专利权人，该专利权现处于合法有效的法律状态，其享有的权利应受法律保护。

王敬望虽对公证购买的侵权产品予以否认，但未提交反证，一审法院对公证的事实予以采信。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，外观设计专利侵权与否的判定，首先应当根据外观设计产品用途认定被诉侵权产品与专利产品是否属于相同或相近种类产品。

同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，判定被诉侵权设计与涉案专利是否构成相同或相近似。

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

具体到本案，涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品均用于包装发动机飞轮，属于相同种类产品，根据查明事实，被诉侵权泡沫垫从外包装箱内取出后与马方利的外观设计专利权图片表示的产品外观设计相比，两者在整体视觉效果上无差异。

但是，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计，因此，外观设计专利权保护的是产品的外观，外观设计应以装饰作用为基本要素。

本案王敬望在销售发动机飞轮过程中，被诉侵权泡沫垫是作为发动机飞轮的内包装使用，置于飞轮下方，主要作用是防止发动机飞轮被磕碰损伤，一般消费者在购买发动机飞轮时不易观察到，且消费者购买发动机飞轮时关注的是发动机飞轮，而不会关注泡沫垫的外观，被诉侵权泡沫垫在发动机飞轮的正常销售过程中只具有技术功能作用，对购买发动机飞轮的消费者不产生视觉效果，故王敬望销售带有被诉侵权泡沫垫内包装发动机飞轮的行为未侵害马方利的外观设计专利权。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，判决：驳回马方利的诉讼请求。

案件受理费2300元，由马方利负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：王敬望的被诉行为是否侵害了马方利的涉案外观设计专利权。

马方利主张，涉案飞轮产品及包装系“三无产品”，王敬望不能提供合法来源，应认定涉案飞轮产品及包装系王敬望生产并销售，被诉侵权泡沫垫作为涉案飞轮产品的包装，既具有技术功能也具有美感，且与涉案专利设计在整体视觉效果上无差异，落入涉案外观设计专利权的保护范围，王敬望的被诉行为构成侵权。

本院认为，一、关于涉案飞轮产品及包装是否为王敬望生产的问题。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

据此，本案中马方利主张涉案飞轮产品及包装系王敬望生产，应当提交相关证据证明，但马方利在本案一、二审中均未提交相关证据证明其主张，故马方利仅以涉案飞轮产品及包装系“三无产品”为由主张系王敬望生产，缺乏事实依据，本院不予支持。

二、关于王敬望销售含有被诉侵权泡沫垫的飞轮产品的行为是否侵害了马方利的涉案外观设计专利权问题。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”据此，要判断外观设计是否相同或者近似，应当准确界定被诉侵权产品与外观设计专利产品是否为同类产品以及该类产品的一般消费者。

本案中，首先，涉案外观设计专利产品为塑料泡沫包装垫，马方利主张的被诉侵权产品为涉案飞轮产品的塑料泡沫包装垫，两者为同类产品，塑料泡沫垫类产品的一般消费者应为塑料泡沫垫产品的生产者、销售者及使用者。

王敬望系涉案飞轮产品的销售者，其销售的产品为飞轮，而非用于该飞轮包装的被诉侵权泡沫垫，从王敬望处购买涉案飞轮产品的消费者购买的也为飞轮产品，亦非飞轮产品的泡沫包装垫。

因此，王敬望及从王敬望处购买涉案飞轮产品的消费者均不属于专利法意义上的被诉侵权泡沫垫产品的一般消费者。

其次，被诉侵权泡沫垫系涉案飞轮产品的内包装，涉案飞轮产品的外包装上并未展现其内包装的外观形状，亦无法直接通过外包装观察到作为内包装的被诉侵权泡沫垫的外观形状，且购买涉案飞轮产品的一般消费者在购买该产品时关注的重点是飞轮产品本身，实际使用的也是飞轮产品本身，被诉侵权泡沫垫作为保护飞轮产品避免磕碰损伤的内包装仅具有技术功能，并非购买飞轮产品的一般消费者的关注对象，对飞轮产品的一般消费者不会产生视觉效果。

综上，一审法院认定王敬望销售带有被诉侵权泡沫垫的涉案飞轮产品的行为未侵害马方利的涉案外观设计专利权，并无不当。

综上所述，马方利的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由马方利负担。

本判决为终审判决。