广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终5185号上诉人（原审被告）：李光辉，男，1988年11月19日出生，汉族，住广东省揭西县。

被上诉人（原审原告）：德高（广州）建材有限公司，住所地广东省广州市南沙区。

法定代表人：徐英，该公司董事长。

委托诉讼代理人：任雅煊，广东诺臣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李宣，广东诺臣律师事务所律师。

上诉人李光辉因与被上诉人德高（广州）建材有限公司（以下简称德高公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初2209号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年9月25日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，决定不开庭进行审理。

本案现已审理终结。

上诉人李光辉上诉请求：撤销原审判决第三项，依法改判其向德高公司赔偿经济损失1000元。

事实与理由：一、李光辉一直通过德高公司的业务员李航购买德高牌防水浆料。

二、李光辉没有辨别注册商标真假的能力，且公证购买的被诉侵权产品，实际上与李光辉在2016年9月被工商查处时的商品是同批次购买的，很可能是销售过程中，被退换货的顾客“掉包”所致，且李光辉经营场所内，只有一件侵权产品，其他德高牌的商品都是正品，由此可见，其被“掉包”几率较大。

三、即使李光辉销售了1件被诉侵权产品，但面临了15000元的赔偿，明显过于严苛。

四、客观上，李光辉经营的五金店资金周转也非常困难。

被上诉人德高公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

德高公司向一审法院起诉请求：1.李光辉立即停止销售并销毁侵犯德高公司1416048号“Davco及图”和第1524749号“Davco德高及图”注册商标专用权的商品；

2.李光辉停止在店铺招牌中使用“德高”字样及“Davco及图”；

3.李光辉赔偿德高公司经济损失及德高公司为制止侵权行为所支付的合理开支10万元；

4.李光辉在《中山商报》上向德高公司公开赔礼道歉。

一审中，德高公司明确在本案中要求李光辉在其经营场所销售侵权产品的范围内承担停止侵权及赔偿损失的责任，制止侵权的合理费用包括公证费830元、照片打印费100元、律师费5000元、差旅费517元，以及公司打假专员、法务专员、司机劳动报酬的损失及车辆损耗的成本开支，其余的即为经济损失。

一审法院查明：德高公司系第1416048号注册商标的注册人，商标核定使用商品为第1类，包括混凝土凝结剂、除油���外的水泥防水化学品、除油漆和油外的水泥保护材料、除油漆和油外的砖瓦保存剂、除油漆和油外的砖石建筑防潮剂、工业用洗净剂、工业用粘合剂、墙砖粘合剂、工业用胶等商品，注册有效期自2010年7月7日至2020年7月6日。

德高公司系第1524749号注册商标的注册人，该商标核定使用商品为第19类，包括石料粘合剂、修路用粘合材料等商品，注册有效期自2011年2月21日至2021年2月20日。

德高公司曾委托广告公司对其德高瓷砖胶进行广告推广，且德高公司及产品曾获得较多荣誉认证，如“广东省高新技术企业”“广东省建材行业杰出贡献企业”等荣誉，其产品曾荣获“十大最具影响力品牌”“绿色技术产品优秀奖”“中国砂浆行业十大创新产品”“产品质量优秀奖”“中国环境标志产品认证”“中国建筑防水行业知名品牌”等多项荣誉称号，在行业内具有一定知名度美誉度。

2016年5月，德高公司的第1524749号注册商标被广东省著名商标评审委员会认定为“广东省著名商标”。

2016年7月1日，德高公司发现市场上存在侵犯其注册商标专用权的产品，遂申请广东省广州市南方公证处对其前往有关商店购买相关产品的行为进行证据保全。

2016年7月4日，该公证处公证员许煜、公证员助理陈小扬与德高公司的委托代理人张振仕一起来到中山市某小区一家经营五金灯具装饰材料的商店（该商店上方悬挂的标识显示有“光辉五金灯具装饰材料部”字样，商店的两扇门上印有“”图案及显示有“德高防水，放心”等字样），在公证员、公证人员见证下，张振仕以普通消费者身份在该商店购买了标有品名为“德高K11防水浆料（通用型）”产品一套[该套装包含了“德高K11防水浆料（通用型）”桶装产品及袋装产品各一件]，支付了货款285元，取得收款收据一张。

公证人员对该商店坐落位置、该商店的外观、店内销售物品的摆放情况、防水浆料产品外观及封存防水浆料产品后的纸箱进行了拍照，所购买的产品经公证处封存后交由德高公司保管。

2016年7月27日，该公证处为以上公证作出了（2016）粤广南方第044244号公证书。

2017年2月8日，德高公司提起本案诉讼，同日其还一并起诉2件同类案件[案号分别为（2017）粤2071民初2207号、2208号]，其于2017年1月4日还起诉了一件同类案件[案号为（2017）粤2071民初194号]。

德高公司提供了前述公证书封存的实物及收据。

经查看，公证购买的物品为红绿相间的包装，该包装印有多个“”“”图样及“德高K11防水浆料”字样。

将被诉侵权产品上使用的“”“”标识与德高公司第1524749号注册商标进行比对，两者完全一致；

与德高公司第1416048号商标进行比对，二者的商标图形及英文字母在视觉上基本无差别，被诉侵权标识仅多出了“德高”字样。

根据德高公司出具的鉴定说明，上述公证封存的商品是假冒注册商标的商品。

德高公司还提供了购物时取得的收据，收据的开具日期为2016年7月4日，商品名称为“防水”，数量1桶，单价285元。

李光辉不确认上述收据由其开具，亦不确认上述产品为其销售，但称有销售过和上述产品同样的产品，其称其销售的产品系通过德高公司的业务员李航购进，有时店里缺货时，也会紧急从同行处调货，此外有时客户会退货回来，客户退回来的货有可能并不是其销售出去的，为此李光辉当庭展示了其手机中保存的李航的名片一张，该名片显示李航为中山市丰高装饰材料有限公司的员工。

德高公司认为即使李航为德高公司的业务员，也不能证明被诉侵权产品来源于李航，不能证明被诉侵权产品具有合法来源。

德高公司后出具一份《情况说明》，称李航为中山市丰高装饰材料有限公司的员工，但经核实该公司未销售涉案侵权产品给李光辉。

案件审理过程中，一审法院依德高公司申请，调取了中山市工商行政管理局作出的行政处罚决定书、笔录等。

上述材料反映：1.2016年9月1日，中山市工商行政管理局坦洲分局的执法人员到李光辉经营的光辉五金灯具装饰材料部检查，发现现场存放有带有“Davco及图”、“Davco德高及图”标识的德高K11防水浆料（通用型9L/桶）6桶及德高K11防水砂浆（通用型25KG/包）10包，经德高公司鉴定，上述商品是德高公司生产的合格商品；

2.李光辉自2016年5月20日起，未经工商部门核准登记颁发营业执照，擅自开设店铺从事五金建材销售经营活动；

3.2016年11月3日，中山市工商行政管理局以李光辉无照经营为由，作出中工商坦洲处字[2016]290082号行政处罚决定，处罚如下：一、予以取缔；

二、罚款1000元。

德高公司认为，上述工商查处时间是2016年9月2日，而本案购买的被诉侵权产品的时间是2016年7月4日，二者相隔一定的时间，因此并不能证明公证取证时李光辉销售的涉案产品为正规产品。

一审另查：为证明其为制止侵权而支付的费用，德高公司提交了发票一批，包括：1.公证费发票，由广东省广州市南方公证处于2016年7月28日开具给德高公司，面额为830元；

2.律师费发票，由广东诺臣律师事务所于2016年9月6日开具给德高公司，面额为5000元；

3.照片打印费发票，由广州鑫采彩印图文快印有限公司于2016年7月27日开具给德高公司，面额为100元；

4.加油费、路桥费、餐饮费发票一批，发票金额共计2068元。

除上述发票外，德高公司没有提交其他为制止本案侵权而支付的费用的单据。

德高公司称上述第4项费用在其提起诉讼的4个案件[（2017）粤2071民初194号、（2017）粤2071民初2207号、2208号及本案]中分摊。

一审又查：李光辉自2016年5月开始经营涉案店铺，但一直未成功申请工商营业执照，后于2016年9月1日因无照经营被工商部门查处，于同年11月3日被工商部门责令取缔。

一审法院认为：德高公司是商标注册证号为第1416048号核定使用于第1类商品、第1524749号核定使用于第19类商品的注册商标的所有人，上述商标是德高公司经法定程序取得的注册商标，现处于有效期内，其商标专用权受法律的保护。

关于李光辉是否销售了被诉侵权产品的问题。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定��“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；

……（六）已为有效公证文书所证明的事实。

”李光辉虽不确认销售了被诉侵权产品，但其承认销售过与被诉侵权商品同款的商品，其又没有提交证据推翻公证的事实，因此对涉案（2016）粤广南方第044244号公证书的内容予以采信，并认定被诉侵权产品为李光辉所销售。

商标是区分商品或服务来源的标志，未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对该注册商标的商标专用权的侵犯。

被诉侵权产品防水浆料与第1524749号注册商标核准使用的建筑灰浆为同种商品，与第1416048号注册商标核准使用的除油漆外的水泥防水化学品为类似商品。

而判断商标是否近似，应以相关公众的一般注意力为标准，对有关商标进行隔离观察比较，然后进行整体观察比较和要部观察比较，并考虑请求保护的注册商标的知名度及显著性。

在隔离状态下进行比对，被诉侵权产品包装上使用的“”“”图样除多了“德高”两个汉字外，与德高公司第1416048号注册商标基本相同，与第1524749号注册商标则完全一致，足以造成相关公众发生混淆误认，应认定被诉侵权产品使用的商标与德高公司第1524749号注册商标相同，与第1416048号注册商标近似。

由于被诉侵权商品的生产者未经商标注册人的许可，使用与德高公司享有权利的注册商标相同及相近似的商标，极易使相关公众将涉案商品误认为其来源与德高公司注册商标的商品有特定的联系，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，其行为构成对德高公司的注册商标专用权的侵犯。

李光辉销售侵犯德高公司注册商标专用权的商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，亦侵犯了德高公司的注册商标专用权，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，应当承担相应的民事责任。

此外，李光辉未经德高公司许可擅自在其店铺装潢中使用了德高字样及德高的注册商标，客观上容易使他人误认为其销售的产品来源于德高公司或具有某种关联性，亦侵犯了德高公司的注册商标专用权。

故对于德高公司要求李光辉停止侵权的诉讼请求，予以支持。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”虽然李光辉称其进货渠道合法，但其未提交任何���据证实，不能证明被诉侵权产品的来源合法。

此外，关于德高公司要求李光辉在《中山商报》上公开道歉的诉讼请求。

由于李光辉侵犯的主要是德高公司的商标专用权，而商标专用权属于财产性的权利，赔礼道歉则主要适用于与人身权有关的侵权行为，本案仅涉及财产权益纠纷，德高公司要求李光辉登报赔礼道歉缺乏法律依据，应不予支持。

关于赔偿款的数额问题。

由于德高公司没有提供证据证明其因李光辉的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明李光辉侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款的规定，结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定李光辉应向德高公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）15000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项和第三项、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十二条、第十六条第一款和第二款、第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、李光辉于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵害第1416048号、第1524749号注册商标的德高K11防水浆料商品；

二、李光辉于判决发生法律效力之日起立即停止在店铺装潢中使用“德高”字样及“Davco及图”；

三、李光辉于判决发生法律效力之日起七日内向德高公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）15000元；

四、驳回德高公司的其他诉讼请求。

案件受理费2300元，德高公司负担300元，李光辉负担2000元。

本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院认为：李光辉对于被诉侵权产品构成商标侵权，以及在其店铺装潢中使用了“德高”字样及“德高”的注册商标构成商标侵权的事实没有异议。

综合双方的诉辩陈述，并经双方当事人确认，本案二审的争议焦点是一审判赔金额是否合法适当。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行���所支付的合理开支。

”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”根据上述规定，在确定商标侵权赔偿数额时，侵权人首先应当按照侵权人因侵权所获得的利益，或者按照被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失给予赔偿；

侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，权利人可以请求人民法院在法律规定的赔偿幅度内确定赔偿数额。

赔偿数额还应当包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，德高公司没有提供证据证明其因李光辉的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明李光辉侵权行为获利的具体数额，因此，在侵权人的违法所得或者权利人的实际损失均无法确��的情况下，一审法院根据德高公司的请求，适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额，是符合法律规定的。

同时，一审法院在确定具体赔偿数额时，综合考虑了侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定李光辉应向德高公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）15000元，是符合法律规定和客观实际的，并无不当，本院予以维持。

至于李光辉上诉提出被诉侵权产品并非其明知为侵犯注册商标专用权的商品而故意销售，很可能在实际经营过程被退换货的顾客“掉包”而得的侵权产品的意见，本院认为，这是李光辉内部经营管理的问题，在涉案公证书合法有效的情况下，足以认定是李光辉销售了被诉侵权产品。

故本院对其提出的该上诉意见，不予采纳。

综上所述，上诉人李光辉的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费150元，由上诉人李光辉负担。

本判决为终审判决。