中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申5076号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：佛山市南海区西樵华艺轩窗饰经营部。

住所地：广东省佛山市南海区西樵樵华路**号。

经营者：区文辉，个体经营户。

委托诉讼代理人：许郁存，广东天地正律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：佛山市南海区帝沙五金制品厂。

住所地：广东省佛山市南海区丹灶镇下安村下安大道ＸＸ胜厂房之一。

经营者：区文辉，个体经营户。

委托诉讼代理人：许郁存，广东天地正律师事务所律师。

再审申请人：区文辉，男，1970年11月11日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。

委托诉讼代理人：许郁存，广东天地正律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘国强，男，1971年12月2日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。

再审申请人佛山市南海区西樵华艺轩窗饰经营部（以下简称华艺轩经营部）、佛山市南海区帝沙五金制品厂（以下简称帝沙五金厂）、区文辉因与被申请人刘国强侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2017）粤民终776号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查。

现已审查终结。

华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、六项的规定，请求撤销原一、二审判决，改判现有技术抗辩成立，不构成侵权，并由刘国强承担本案原一、二审的全部诉讼费用。

主要理由是：1.原判决均确认2012年8月《中国软装》展会特刊中第17页发布的产品广告真实性，且该产品广告的发布者就是涉案专利的专利权人胡俊南。

产品销售广告行为表明该产品已处于商业性公开销售状态之下，构成使用公开的事实状态。

原审法院将使用公开性质的产品广告图片，作为文献公开性质的普通图片从而作为对比文件进行对比不当。

2.与涉案专利有关的共有5个专利，且该5个专利产品是发布于该同一幅产品广告图片中，在实际中是彼此相互配套使用、相互联系的。

广州知识产权法院（2016）粤73民初第630号民事判决书已确认其中“堵头（2）”专利产品使用公开的事实，也可以确认包括本案专利在内的其余4个专利产品的使用公开的真实性。

刘国强未提交答辩意见。

本院经审查认为，本案争议焦点是：华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉制造、销售被诉侵权产品的行为是否侵犯了刘国强的实用新型专利权。

《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十条规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权。

专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

专利法第二十二条规定，现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

鉴于本案中，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉对被诉侵权产品落入本案专利权的保护范围并无异议，但主张被诉侵权产品实施的是现有技术，该现有技术抗辩能否成立是本案的具体争议所在。

对此，本院认为：第一，《中国软装》杂志中的广告图片不足以证明现有技术抗辩成立。

首先，该广告图片未能反映本案专利的全部技术特征。

华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉提交了2012年8月《中国软装》杂志中的广告图片作为现有技术抗辩的证据。

该广告发布时间为2012年，早于本案专利的申请日，可作为现有技术抗辩的比对文件。

但，该图片仅从一个角度进行拍摄，无法全面展现广告中产品的全部技术特征，即无法确定其支撑架的材质、滑轮的数量、是否具有金属包封件等具体技术特征，故无法与本案专利权利要求1中“支撑架为金属材质、滑轮为一对、横截面大致呈U形的非金属包封件，所述非金属包封件抱紧在所述中部上”等技术特征进行比对。

此外，从本案专利的创新构思考量，本案专利要解决的是现有技术中滑轮和导轨在滑轮滑动时容易产生金属相互刮擦而产生噪音的技术问题，而上述广告图片也无法披露其产品是否具有解决上述技术问题的具体技术特征。

因此，仅凭《中国软装》杂志中刊登的图片，无法证明该图片中的产品与本案专利的技术特征相同，构成先于本案专利申请的现有技术。

其次，因华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉未提交任何实物产品用于比对，不能证明与图片相同产品已在市场上使用公开。

华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉以《中国软装》杂志中的广告图片为依据提出现有技术抗辩的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

第二，关于华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉所提其他再审申请理由。

本案中，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉还提出，广州知识产权法院（2016）粤73民初第630号民事判决书已确认与本专利同时刊登在《中国软装》杂志中广告图片中的“堵头”专利产品使用公开的事实，据此，亦应当认定本案专利使用公开的事实。

本院认为，首先，（2016）粤73民初第630号民事判决书并未明确认定该判决所涉“堵头”专利已使用公开；

其次，本案专利为实用新型专利，该判决书中所涉的“堵头”专利为外观设计专利，《中国软装》杂志中的广告图片展示出了“堵头”产品的外观设计特征，但并未反映出与本案专利相同的全部技术特征。

华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉所提相关主张不能成立，本院不予支持。

综上，华艺轩经营部、帝沙五金厂、区文辉的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项和第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，本院裁定如下：驳回佛山市南海区西樵华艺轩窗饰经营部、佛山市南海区帝沙五金制品厂、区文辉的再审申请。