浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终761号上诉人(原审被告)：广州市好媳妇日用品有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙头街禺山西路363号A11号。

法定代表人：尹建兰，执行董事。

委托诉讼代理人：田思浩，北京观韬（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐华文，北京观韬（广州）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：嘉兴捷顺旅游制品有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲工业区加创路229号。

法定代表人：朱雪林，总经理。

委托诉讼代理人：童杨益，浙江永鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑剑杰，浙江永鼎律师事务所律师。

原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。

法定代表人：张勇，董事长。

上诉人广州市好媳妇日用品有限公司（以下简称好媳妇公司）因与被上诉人嘉兴捷顺旅游制品有限公司（以下简称捷顺公司）、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院(2016)浙01民初1006号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2017年10月31日立案后，依法组成合议庭，并于同年12月1日开庭进行了审理。

上诉人好媳妇公司的委托诉讼代理人田思浩，被上诉人捷顺公司的委托诉讼代理人童杨益、郑剑杰到庭参加诉讼。

天猫公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

好媳妇公司上诉请求：1．撤销一审判决；

2．改判驳回捷顺公司的所有诉讼请求；

3．由捷顺公司承担本案诉讼费用。

事实和理由：1．一审判决事实认定错误。

被控侵权产品是用螺丝与粘贴方式共同固定胶棉头，而涉案专利仅采用粘贴的方式固定胶棉头，两者具有明显区别，前者技术更加先进，具有明显的创造性和先进性，故被控侵权产品并未落入涉案专利保护范围，不构成侵权。

2．即使被控产品构成侵权，一审判决的赔偿金额也过高。

上诉人并未单独宣传和销售被控侵权产品，仅是作为销售拖把的赠品，并未从中获取任何的利润，判决赔偿6万元与上诉人的获利相差巨大，既不符合法律规定，也远超上诉人的承受范围。

捷顺公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决赔偿正确。

上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持一审判决。

捷顺公司向一审法院起诉请求：判令天猫公司、好媳妇公司：1．立即停止对捷顺公司“一种密封性好的胶棉拖把头”的实用新型专利的侵权行为；

2．共同赔偿捷顺公司经济损失、律师费以及因为调查和制止侵权行为所支付的公证费、交通费等合理维权费用合计50万元；

3．承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：捷顺公司系专利号为ＺＬ20092007××××.6、名称为“一种密封性好的胶棉拖把头”实用新型专利的权利人，该专利申请日为2009年5月27日，授权公告日为2010年5月12日。

涉案专利权利要求1的内容为：一种密封性好的胶棉拖把头，其特征在于，包括胶棉头，胶板，安装插头和密封袋，胶棉头粘结在胶板底面，密封袋包容胶棉头和胶棉，安装插头位于密封袋外部，将密封袋壁压紧在胶板上，安装插头通过紧固螺钉紧密连接胶板。

捷顺公司提交的专利状态查询记录显示该专利目前处于有效状态。

2016年8月12日，捷顺公司的委托代理人童杨益在浙江省杭州市西湖公证处公证人员的见证下，在该公证处使用公证处计算机，访问天猫网（××），通过搜索进入“好媳妇家居旗舰店”，点击链接并访问店内“好媳妇正品胶板拖把对折式超强挤水海绵拖把魔术吸水绵不锈钢杆”商品页面，页面显示该产品售价79元，月销量45，累计评价213，商品详情中展示有拖把头。

童杨益在线提交订单订购一件该产品，指定了收货地址，并支付货款79元。

2016年8月15日，童杨益在浙江省杭州市西湖公证处公证人员的见证下，在该公证处一楼大厅接收快递包裹一件，经拆封查看其内装有拖把一件（带拖把头），另有一单独拖把头，童杨益拍照后，该包裹由该公证处进行封装并加贴公证处封条，该实物交由童杨益保管。

捷顺公司将所取得该实物作为被控侵权产品实物提交一审法院，庭审中，好媳妇公司确认该产品系由其生产、销售，确认天猫网“好媳妇家居旗舰店”系由其开设经营。

2016年9月18日，捷顺公司的委托代理人童杨益在浙江省杭州市西湖公证处公证人员的见证下，在该公证处使用公证处计算机，访问“苏宁易购”网站，搜索“好媳妇”，搜索结果中有一款“对折胶棉拖把吸水海绵拖把祥云魔术地拖PVA胶棉头对折胶棉”商品，页面显示该产品售价79元，累计评价8，近期销量305。

页面中还展示了该商品多幅照片（含有拖把头照片），显示其店铺名为Okaywife旗舰店。

童杨益在线提交订单订购一件该产品，指定了收货地址，并支付货款79元。

2016年9月20日，童杨益在浙江省杭州市西湖公证处公证人员的见证下，在该公证处一楼大厅接收快递包裹一件，经拆封查看其内装有拖把一件（带拖把头），另有一单独拖把头，童杨益拍照后，该包裹由该公证处进行封装并加贴公证处封条，该实物交由童杨益保管。

2016年9月21日，童杨益在浙江省杭州市西湖公证处公证人员的见证下，在该公证处使用公证处计算机，访问“苏宁易购”网站，对前述订单进行查看物流详情、确认收货和查看卖家网店经营者营业执照信息等操作，其中卖家营业执照显示为好媳妇公司的营业执照副本。

捷顺公司将所取得该实物作为被控侵权产品实物提交一审法院。

2016年9月18日，捷顺公司的委托代理人童杨益在浙江省杭州市西湖公证处公证人员的见证下，在该公证处办公室使用该公证处电脑，进行清洁操作后，访问“1号店”，搜索“好媳妇”，搜索结果中有一款“好媳妇对折胶棉拖把吸水海绵拖把祥云魔术地拖PVA胶棉头（明绿）”商品，页面显示其售价为69，已售54，页面中还展示了该商品多幅照片（含有拖把头照片），显示其店铺名为好媳妇旗舰店。

童杨益随后查询该店铺在“1号店网站”登记的工商信息显示，该店铺经营者为好媳妇公司，同时公示有公司营业执照副本复制件。

2016年9月18日，捷顺公司的委托代理人童杨益在浙江省杭州市西湖公证处公证人员的见证下，在该公证处办公室使用该公证处电脑，进行清洁操作后，访问“京东网”，搜索“好媳妇”，搜索结果中有一款“好媳妇对折胶棉拖把吸水胶棉拖把绿色”商品，页面显示其售价为69，累计评价41，页面中还展示了该商品多幅照片（含有拖把头照片），显示其店铺名为好媳妇旗舰店。

童杨益随后查询该店铺在京东网登记的工商信息显示，该店铺经营者为好媳妇公司，同时公示有公司法定代表人、注册资本、公司地址等信息。

2016年9月18日，捷顺公司的委托代理人童杨益在浙江省杭州市西湖公证处公证人员的见证下，在该公证处办公室使用该公证处电脑，进行清洁操作后，访问“阿里巴巴网”，搜索“广州市好媳妇日用品有限公司”，搜索结果中有一款“好媳妇家庭正品胶棉拖把对折式超强挤水海绵拖把魔术吸水绵不锈钢杆”商品，页面显示其售价为3-10件71元，11-49件47元，≥50件43元，0件成效，1条评价，页面中还展示了该商品多幅照片（含有拖把头照片）。

展示该产品的店铺名为“广州市好媳妇日用品有限公司”，店铺中展示的企业身份认证公证处显示店铺经营者为好媳妇公司，同时公示有好媳妇公司的成立时间、注册资本、工商登记地址等。

2016年9月18日，捷顺公司的委托代理人童杨益在浙江省杭州市西湖公证处公证人员的见证下，在该公证处办公室使用该公证处电脑，进行清洁操作后，访问“淘宝网”，搜索“好媳妇”，在一名为“之尚家居生活馆”的店铺内展示有一款“好媳妇家庭正品不锈钢对折魔术胶棉拖把海绵吸水拖把免手洗易清洗”商品，页面显示其售价为60，累计评论为17，交易成功为8。

页面中还展示了该商品多幅照片（含有拖把头照片）。

2016年9月27日，捷顺公司的委托代理人童杨益在浙江省杭州市西湖公证处公证人员的见证下，前往位于杭州市××号地下××层物美大卖场，购买拖把一把（带拖把头），另有一单独拖把头，并取得购物小票和《浙江增值税普通发票》各一张。

该发票上载明产品价税合计人民币99元。

浙江省杭州市西湖公证处公证人员对该商品进行封装并加贴封条后交童杨益保管。

捷顺公司将所取得该实物作为被控侵权产品实物提交一审法院。

2016年9月捷顺公司的委托代理人先后在“1号店”、“京东网”、“阿里巴巴网”、“淘宝网”购买了标有好媳妇标识的胶棉拖把，捷顺公司将所取得该实物均作为被控侵权产品实物提交一审法院。

经比对，前述各产品带有拖把头，并另有一单独拖把头。

所有产品中拖把头使用的技术方案相同。

好媳妇公司于2016年12月9日向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）提起无效宣告请求，并被受理。

针对好媳妇公司该申请，专利复审委于2017年5月19日作出第32388号审查决定：维持涉案专利有效。

另查明，好媳妇公司成立于2004年5月20日，注册资本为510万元，经营范围为橡胶和塑料制品业。

好媳妇公司系第11289489号“好媳妇”商标专用权人，该商标核定使用商品包含第7类清洗设备等。

天猫公司持有增值电信业务经营许可证，在其服务协议中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息。

2017年3月17日，好媳妇公司在天猫网上销售被控侵权产品的链接已被删除。

2016年8月25日，捷顺公司作为甲方与浙江永鼎律师事务所作为乙方签订专利侵权纠纷代理合同，约定乙方接受甲方委托，代理甲方诉天猫公司、好媳妇公司专利侵权案代理人，专利号为ＺＬ20092007××××.6。

2016年8月30日，浙江永鼎律师事务所向捷顺公司开具第22785390号“浙江增值税专用发票”，载明服务名称为“代理费（与浙江天猫、广州好媳妇专利诉讼）”，价税合计总金额为5万元。

捷顺公司提交一审法院的发票显示，浙江省杭州市西湖公证处开具的发票金额共计10000元。

一审法院认为，被控侵权行为发生时，涉案专利处于有效状态。

捷顺公司作为涉案专利权人，依法享有对侵犯涉案专利行为之诉权。

好媳妇公司虽对涉案专利提起无效宣告请求，并申请中止本案诉讼，但本案审理过程中专利复审委已对好媳妇公司的申请作出决定，维持涉案专利有效，故本案无需中止诉讼。

本案争议焦点在于：（一）被控侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

（二）若侵权成立，捷顺公司要求天猫公司和好媳妇公司承担的侵权责任是否恰当。

关于争议焦点（一），好媳妇公司和天猫公司主张被控侵权产品所采用技术方案与涉案专利技术方案相比，存在的区别在于：涉案专利权利要求中胶棉头粘接在胶板底面，而被控侵权产品采用螺丝固定的方式。

好媳妇公司和天猫公司对其他技术特征比对未提出异议，一审法院经审查后亦予以确认。

关于好媳妇公司和天猫公司所主张的区别特征，本院认为，被控侵权产品所使用的螺丝系用于固定插头与胶板，胶板与胶棉头之间实为粘接，具备该技术特征。

因而，被控侵权产品具备了涉案专利权利要求1的全部技术特征，落入涉案专利权保护范围。

关于争议焦点（二），好媳妇公司虽然否认除捷顺公司购自天猫网外的其他产品实物由其生产、销售，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，民事诉讼采高度概然性的证明标准。

结合捷顺公司对1号店、京东商城、阿里巴巴网、苏宁易购网、淘宝网等网店网页公证的内容，所查询的卖家身份信息，捷顺公司提交本一审法院的实物快递包装均未拆封，快递单号与其网购订单详情相符，经当庭拆封后部分实物附有好媳妇公司开具的发票，各未经公证购买的产品与经公证购买的产品外观一致且均与网页展示外观一致，又采完全相同的技术方案，所有产品均带有好媳妇公司防伪标签和其注册商标等事实，一审法院认定捷顺公司提交之所有产品均由好媳妇公司制造和销售。

前述每一产品均配有两块拖把头，好媳妇公司在对拖把进行制造、销售，通过网店进行许诺销售的同时，就是对拖把头的制造、销售和许诺销售。

好媳妇公司未经许可实施的上述行为侵害了捷顺公司的专利权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。

天猫公司是网络服务提供者，未直接实施制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，不构成直接侵权。

捷顺公司亦无证据证明其在起诉前向天猫公司投诉，而天猫公司提交证据证明侵权产品链接已经删除，故天猫公司对侵权行为的发生或结果的扩大不存在过错，不承担共同侵权责任。

捷顺公司要求天猫公司承担连带赔偿责任的诉讼请求一审法院不予支持。

对捷顺公司提交证据证明天猫网上存在的侵权产品链接，天猫公司提交的证据证明其已经删除，故一审法院对捷顺公司要求天猫公司删除链接的诉讼请求亦不再予以支持。

关于好媳妇公司应承担的赔偿金额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，捷顺公司因侵权所受之损失或好媳妇公司的侵权获利均无法查明，捷顺公司亦无证据证明涉案专利的许可使用费金额。

因此，应综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，好媳妇公司的侵权情节、规模等事实，按法定赔偿方式确定赔偿金额。

考虑到如下事实：1．涉案专利为实用新型专利，申请日为2006年9月26日，授权公告日为2007年10月17日，好媳妇公司在本案中所实施侵权行为发生于2016年。

2．好媳妇公司实施了制造、销售、许诺销售侵权行为。

3．好媳妇公司制造的带有侵权拖把头的拖把产品在天猫网、苏宁易购网、1号店网、京东网、淘宝网、阿里巴巴网以及线下超市店面均有销售，拖把的售价和销量情况如下：天猫网2016年8月时售价79元，月销量45，累计评价213；

苏宁易购网2016年9月时售价79元，累计评价8，近期销量305；

1号店网2016年9月时售价为69，已售54；

京东网2016年9月时售价为69，累计评价41；

淘宝网2016年9月时售价为60，累计评论为17，交易成功为8；

阿里巴巴网2016年9月时43-71元，0件成交，1条评价；

“物美大卖场”2016年9月时售价为99元。

4．本案侵权产品为拖把的一个部件，就使用此类拖把头的拖把产品，捷顺公司另案起诉天猫公司和好媳妇公司侵害其他专利权，并索赔50万元。

5．好媳妇公司成立于2004年5月20日，注册资本为510万元。

6．捷顺公司前述公证作为两案证据共同使用，为前述公证取证共支付公证费人民币10000元。

捷顺公司虽提交金额为50000元的律师费发票和相应合同，但缺乏履行凭证进行佐证，应考虑律师在本案中所发挥的价值对律师费用进行合理确定。

一审法院确定好媳妇公司应承担的经济损失赔偿金额为4万元，维权合理费用2万元，合计6万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题的解释》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，于2017年7月12日判决：一、好媳妇公司立即停止侵害原告嘉兴捷顺旅游制品有限公司所享有的ＺＬ20092007××××.6号“一种密封性好的胶棉拖把头”实用新型专利权，即立即停止制造、销售、许诺销售涉案侵权拖把头；

二、好媳妇公司于判决生效之日起十日内赔偿捷顺公司经济损失4万元，为制止侵权行为所支付的合理开支2万元，共计6万元；

三、驳回捷顺公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由好媳妇公司负担4928元，由捷顺公司负担3872元。

二审中，各方当事人均未提交新的证据材料。

上诉人好媳妇公司和被上诉人捷顺公司对原审被告天猫公司在收到本案一审法院发送起诉状副本后即删除了涉案产品链接的事实均无异议。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，综合好媳妇公司的上诉理由、捷顺公司的答辩意见，本案二审的主要争议焦点是：被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

上诉人是否单独宣传和销售了被控侵权产品；

一审判决赔偿的金额是否适当。

关于被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。

上诉人好媳妇公司仍然坚持一审时的比对意见，认为被控侵权产品采用螺丝与粘贴方式共同固定胶棉头，与涉案专利仅采用粘贴方式固定有明显区别，具有明显的创造性和先进性，故不构成侵权。

经比对审查，被控侵权产品采用螺丝固定插头与胶板，而胶板与胶棉头之间仍是采用粘贴方式固定，故被控侵权产品具备涉案专利权利要求的全部技术特征，落入涉案专利保护范围，构成侵权。

上诉人认为其被控侵权产品未落入涉案专利权保护范围的上诉理由不能成立。

关于一审判决赔偿的金额是否适当。

上诉人好媳妇公司称未单独宣传和销售被控侵权产品。

但由于被控侵权产品拖把头是与拖把配套的产品，上诉人在对拖把进行宣传、销售的同时，就是对拖把头的宣传和销售；

至于上诉人是否单独宣传和销售拖把头，并不影响对其侵权行为的认定，也不能减轻其应当承担的侵权责任。

又由于本案中被上诉人捷顺公司因被侵权所受之损失及上诉人好媳妇公司的侵权获利情况均无法查清，亦无证据证明涉案专利的许可使用费金额，因此本案应按法定赔偿方式确定赔偿金额。

一审法院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、创新性，以及被上诉人的侵权情节、规模等事实，确定赔偿金额并无不当。

上诉人诉请减少赔偿金额的理由不足，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

上诉人的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1300元，由上诉人广州市好媳妇日用品有限公司负担。

本判决为终审判决。