中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民初1113号原告：株式会社MTG，住所地：日本国爱知县名古屋市中村区本阵通2丁目32番MTGHIKARI大厦。

法定代表人：松下刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈杰，北京魏启学律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵晖，北京魏启学律师事务所律师。

被告：平阳美萱工艺品厂，经营场所：中华人民共和国浙江省平阳县昆阳镇柳垟村**号。

经营者：叶世敢，该厂负责人。

原告株式会社MTG（以下简称MTG公司）与被告平阳美萱工艺品厂（以下简称美萱厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年9月26日立案。

2017年12月25日，本院依法适用普通程序，对本案公开开庭进行了审理。

原告MTG公司的委托诉讼代理人陈杰、邵晖，被告美萱厂负责人叶世敢到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告MTG公司向本院提出诉讼请求，请求判令被告美萱厂：1.立即停止制造、销售、许诺销售落入原告享有的第ＺＬ20123010××××.6号“美容用滚轮”外观设计专利权保护范围的被诉侵权产品的行为；

2.删除互联网平台中有关被诉侵权产品的宣传内容；

3.销毁库存被诉侵权产品库存及制造侵权产品的模具；

4.赔偿原告经济损失人民币100万元及承担原告为制止侵权行为所支付的合理费用人民币10万元，合计人民币110万元。

事实和理由：原告MTG公司成立于1996年，从事美容仪器、化妆品、健美器材等的策划开发、生产等。

特别是该公司策划开发生产的美容滚轮ReFa系列产品，凭借良好的性能以及独特优美的外观，在日本及中国、韩国、美国等国家具有广泛的销售和较高知名度。

2012年3月29日，原告向国家知识产权局申请“美容用滚轮”外观设计专利，2012年11月7日该专利经核准授权，专利号为ＺＬ20123010××××.6，该专利至今合法有效。

原告发现被告未经原告许可，擅自制造、销售、许诺销售落入涉案专利保护范围的被诉侵权产品，该行为已构成侵权，应当承担相应的停止侵权及赔偿损失的民事责任，故诉至本院，请求判如所请。

被告美萱厂辩称：1.被诉侵权产品属于塑料制品，售价低廉，与涉案外观设计功能差别大，两者类别不同；

2被告并无生产能力，盈利较低，原告主张的侵权赔偿额及合理费用过高；

3.被告不具有侵权的故意，被诉侵权连接已经删除。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的外观设计专利证书、专利登记簿副本、专利权评价报告及专利缴费凭证，本院对其真实性、合法性及关联性予以认定；

对原告提交的证明被告侵权的两份公证书及被诉侵权产品实物，因被告在庭审中对被诉侵权产品确系从被告处通过其网站购买的事实予以认可，本院对该两份公证书和实物的真实性、合法性及关联性予以认定；

对被告提交的原告产品天猫售价截图、公证费发票、委托合同及律师费发票证据，被告对该部分证据的关联性有异议，认为原告主张的赔偿金额及合理费用过高，本院对该部分证据的真实性予以认定，至于一旦构成侵权的赔偿金额及合理费用，本院将结合具体案情及此类案件当地的维权合理费用水平综合酌定。

被告美萱厂未提交证据证明其抗辩理由。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告MTG公司成立于1996年，从事美容仪器、化妆品、健美器材等的策划开发、生产等。

被告美萱厂成立于2015年7月17日，工商登记主体类型为个体工商户，经营范围为工艺品和塑料制品生产加工。

2012年3月29日，原告向国家知识产权局申请“美容用滚轮”外观设计专利，2012年11月7日该专利经核准授权，专利号为ＺＬ20123010××××.6，该专利至今合法有效。

2015年1月9日，中华人民共和国国家知识产权局出具了针对涉案专利的评价报告，该报告结论为：“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

2017年3月1日，原告的委托代理人向上海市卢湾公证处申请就相关网页内容进行公证证据保全，公证处工作人员对相关网页内容进行了截屏保存并于事后出具了（2017）沪卢证经字第753号公证书。

该公证书记载如下内容：进入www.1688.com网站，在该网站“供应商”栏搜索“平阳美萱工艺品厂”，点击进入搜索结果页面，网站显著位置显示“平阳美萱工艺品厂”，浏览商品并与客服聊天并购买了一款瘦脸仪产品，2017年3月8日，公证处工作人员对编号为550537066116号快递进行了拆封、见证和封装，该包裹面单显示：“美萱公司3个200两轮”，拆封后内有三个瘦脸仪产品实物。

2017年8月31日，原告的委托代理人向北京市国立公证处申请就相关网页内容进行公证证据保全，公证处工作人员对相关网页内容进行了截屏保存并于事后出具了（2017）京国立内证字第9350号公证书。

该公证书记载如下内容：进入www.1688.com网站，在该网站“供应商”栏搜索“平阳美萱工艺品厂”，点击进入搜索结果页面，网站显著位置显示“平阳美萱工艺品厂”，公司地址和营业执照注册号码均与被告美萱厂相符，该站销售有一款名称为“韩国3D滚轮瘦脸神器专业家用脸部美容仪器小V脸瘦身瘦脸器”的产品，该产品链接未显示产品图片，产品图片位置显示有“瘦脸神器、3D滚轮按摩器、4D滚轮按摩仪、ABS+铂金镀层、瘦脸美容仪器、两轮四轮款式齐全”文字信息，该款产品成交量近三个月内显示4024个，售价为每个人民币8元，规格显示“弧尾、翘尾、三角头2轮、其他款4轮等咨询”，点击联系卖家进行聊天，卖家在聊天记录中展示了被诉侵权产品图片。

另查明，原告专利产品在苏宁20**年9月20日的售价为每个人民币1799元。

再查明，原告为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。

本案系涉外侵害专利权纠纷，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条之规定，本院作为侵权行为地的人民法院对本案享有管辖权。

因被请求保护地在中华人民共和国，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，本案应适用中华人民共和国的法律。

本院认为，原告依法享有专利号为ＺＬ20123010××××.6、名称为“美容用滚轮”的外观设计专利，该外观设计专利处于有效期内，原告专利权应受法律保护。

本院归纳本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入授权外观设计保护范围；

二、被告是否从事了被诉侵权行为；

三、如果侵权成立则被告的侵权责任如何承担。

一、关于被诉侵权设计是否落入授权外观设计保护范围。

根据专利法及相关司法解释的规定，外观设计专利的保护范围是表示在专利授权文件中的外观设计图片或照片中的该产品的外观设计；

判断外观设计专利侵权的原则和观察方式及标准应当是一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对被诉侵权设计与授权外观设计是否在整体视觉效果上无差异或无实质性差异进行比对。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及销售、实际使用的情况等因素。

本案中，授权外观设计及被诉侵权设计均为脸部按摩器，两者用途相同，属于同类产品，被告主张两者价格差异较大而不属于同类产品的抗辩理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。

涉案专利的设计要点主要有：由把手和按摩头组成，整体类似横向的Y字形，把手前端下方左右各有一个圆形按摩滚轮，滚轮上有均匀分布的圆点图案，圆点图案的边界形成纵横线条图案，把手两端粗中间细，其上方中部有一个带圆角的三角形内凹，把手两端呈向下弯曲状。

对比被诉侵权设计，原告认为两者构成近似，区别点在于被诉侵权设计尾部为弧形，授权外观设计尾部为斧形；

被告认为两者整体形状构成近似，把手头部和尾部有区别。

本院认为被诉侵权设计与授权外观设计相比，授权外观设计的把手边缘有线条，而被诉侵权设计把手边缘光滑，两者整体形状近似，可以认定被诉侵权设计与授权外观设计构成相近似，被诉侵权设计落入了涉案外观设计专用权的保护范围。

二、关于被告是否从事了被诉侵权行为，本案中原告主张被告从事了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，被告提出抗辩理由认为被告美萱厂并无实际生产能力且1688网站上并未展示被诉侵权产品图片。

对此本院认为，首先，关于销售行为，本案中，原告通过公证购买形式取得了被诉侵权产品实物，被告亦认可相关被诉侵权产品来源于被告，因此可以认定被告美萱厂从事了销售被诉侵权产品的行为；

其次，关于许诺销售行为，专利法领域所称的许诺销售，是为销售目的而向特定或者非特定主体作出的愿意销售或将要销售专利产品的表示行为，本案中被告虽未在产品链接页面展示被诉侵权产品图片，但其在以网站客服身份与原告委托代理人进行的聊天对话中向特定的对象展示了被诉侵权产品图片并作出了销售被诉侵权产品的意思表示，该行为符合专利法关于许诺销售行为的定义，可以认定被告从事了许诺销售被诉侵权产品的行为；

最后，关于制造行为，被告在答辩及庭审中均主张被告美萱厂不具有制造被诉侵权产品的能力，本院对其该项抗辩理由依法不予采纳，主要理由为：一是被告的工商登记经营范围包含塑料的制品的制造，二是被告在本院依法释明后无法提供被诉侵权产品的合法来源，三是被告在与原告代理人聊天过程中表示其为被诉侵权产品厂家。

综上，本院认为，结合本院已查明事实，可以认定被告美萱厂从事了制造、销售及许诺销售被诉侵权产品的行为。

三、关于被告的责任承担，被告美萱厂未经原告许可，擅自制造、销售及许诺销售落入涉案专利保护范围的被诉侵权产品，构成专利法上的专利侵权行为，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

本案中，原告主张依据原告损失计算赔偿金额，其计算方式可概括为:根据被告网站被诉侵权产品链接显示的五款产品三个月销售数量，推测涉案被诉侵权销售数量（一段时间内的总数量除以5），以该推测销售数量乘以原告推测利润（每款原告产品天猫售价乘以10%利润率）。

对此本院认为，依据专利法及民事诉讼法的规定，原告主张以因被告侵权而遭受的损失为赔偿依据应当对其遭受的实际损失承担相应的举证责任，本案中的被诉侵权产品链接对应五款按摩仪产品，原告并无相应证据证明该销售数量与本案的被诉侵权产品之间的对应关系，其损失计算方式属基于相关可变要素的简单推测，即原告并无充分证据证明其被告侵权行为而遭受的实际损失，本院对其依据原告因被告侵权而遭受的实际损失为依据请求损害赔偿的诉讼请求依法不予采纳。

关于具体赔偿金额，本院将结合涉案专利的类型及创新程度、原告产品售价、被诉侵权产品的售价、被告侵权的性质和范围、原告为本案支付了一定维权合理费用等因素综合酌定。

由于原、被告在庭审中确认被诉侵权产品连接已经删除，故对该向诉讼请求本院不再重复判决，至于原告要求判令被告销毁库存侵权产品及生产模具，因原告未能举证证明被告库存的侵权产品数量和模具情况，故对原告该部分诉讼请求，本院不予支持，被告如有库存侵权产品和生产模具应自行销毁。

综上所述，原告MTG公司的部分诉讼请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条的规定，判决如下：一、被告平阳美萱工艺品厂于本判决生效之日起立即停止侵害原告株式会社MTG享有的专利号为ZL201230103787.6、名称为“美容用滚轮”的外观设计专利的行为，即立即停止制造、销售、许诺销售落入上述外观设计专利保护范围的被诉侵权产品；

二、被告平阳美萱工艺品厂赔偿原告株式会社MTG经济损失及合理费用人民币40000元；

三、驳回原告株式会社MTG的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费人民币14700元，由原告株式会社MTG负担人民币7083元，被告平阳美萱工艺品厂负担人民币7617元。

如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院[上诉案件受理费14700元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户银行：农行杭州市西湖支行。

上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理]。

（此页无正文）审　判　长　　毛明强代理审判员　　邓梦甜人民陪审员　　张新春二〇一七年十二月二十六日书　记　员　　郑　嘉适用法律：一、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

二、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第九条人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及销售、实际使用的情况等因素。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。