安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终512号上诉人（一审被告）：六安市裕安区皖美家清洁用品厂，住所地安徽省六安市裕安区苏埠镇陵渡波村。

经营者：鲁丁美，女，1974年4月26日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。

委托诉讼代理人：周兵，安徽至达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丹，安徽至达律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：广州市好媳妇日用品有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙头街禺山西路363号A11号。

法定代表人：尹建兰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩永亭，广东东方昆仑律师事务所律师。

一审被告：孙成仓，男，1966年10月10日出生，汉族，个体工商户，住安徽省合肥市瑶海区。

一审被告：合肥瑶海区永辉日用百货商行，住所地安徽省合肥市临泉路安徽大市场六区*********号。

经营者：孙晓波，男，1986年1月5日出生，汉族，住安徽省合肥市。

上诉人六安市裕安区皖美家清洁用品厂（以下简称皖美家厂）与被上诉人广州市好媳妇日用品有限公司（以下简称好媳妇公司）、一审被告孙成仓、合肥瑶海区永辉日用百货商行（以下简称永辉商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2016)皖01民初507号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人皖美家厂经营者鲁丁美及其委托诉讼代理人周兵、黄丹，被上诉人好媳妇公司的委托诉讼代理人韩永亭，一审被告孙成仓、永辉商行经营者孙晓波到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

皖美家厂上诉请求：1、撤销一审民事判决第二项，改判驳回好媳妇公司的诉讼请求；

2、二审诉讼费用由好媳妇公司承担。

事实和理由：一、皖美家厂是销售者，能够证明侵权产品的合法来源，依法不应承担侵权赔偿责任。

一审法院认定事实错误。

案涉侵权地拖纸托包装及其他拖把构件是皖美家厂从案外人林忠处购买，组装销售。

一审期间，已提交与林忠的电话录音、微信聊天记录及转账记录等证据，足以证明皖美家厂的产品来自于案外人林忠。

一审法院在未将案外人追加为诉讼参与人查明事实的情况下，直接认定皖美家厂未能提供证据证明案涉物品来源，属事实认定不清，且明显赋予其过高的举证义务。

另，本案中好媳妇公司享有外观设计专利权的产品系地拖纸托包装，并非拖把本身，一审法院认定“皖美家厂也认可侵权产品是其组装的，因此应当赔偿好媳妇公司相应的经济损失”，该认定混淆了本案的侵权产品，组装拖把的行为并非侵权行为。

二、即使皖美家厂的行为构成侵权，一审法院的判决亦存在适用法律错误及认定事实错误。

一审中，好媳妇公司提交的《专利实施许可合同》及《专利实施许可合同备案证明》显示，好媳妇公司独占许可使用案涉专利七年零六个月，支付使用费为8万元，每年的专利许可使用费仅为1.06万元。

一审法院在认定上述两份证据真实性的情况下，直接依据自由裁量权酌定30万元的赔偿数额存在认定事实和适用法律错误。

三、即使一审法院认定构成侵权，确定赔偿数额时可以适用自由裁量权，判决的30万元赔偿数额也与本案的性质、情节严重不符。

1、涉案专利对拖把本身使用无任何价值，对产品促销作用有限。

2、被控侵权的地拖纸托包装本身价值较低，对拖把利润几乎无影响。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十六条第三款规定，侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

一审法院判决赔偿30万元与涉案侵权包装物的价值及其对利润的实现明显不符。

3、本案影响范围窄，皖美家厂无主观故意。

皖美家厂系个体户，采取的是家庭作坊式经营，规模小、产量低，生产销售范围仅涉六安市周边。

案发后即停止采购涉案侵权包装物。

四、好媳妇公司的维权费用，并非本案一个案件的费用，21000元公证费用属其自行扩大的损失。

20000元律师费是多个案件总费用，全部计算至本案，缺乏事实依据。

好媳妇公司辩称，不同意皖美家厂的上诉意见，请求驳回上诉，维持一审判决。

好媳妇公司向一审法院起诉请求：1、皖美家厂立即停止生产、销售侵害第ＺＬ20083021××××.7号“地拖纸托包装（2）”外观设计专利权的拖把；

2、孙成仓、永辉商行立即停止销售侵害第ＺＬ20083021××××.7号“地拖纸托包装（2）”外观设计专利权的拖把；

3、皖美家厂、孙成仓、永辉商行赔偿好媳妇公司经济损失38万元，含交通费、律师费、公证费等；

4、由皖美家厂、孙成仓、永辉商行承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2009年10月14日，国家知识产权局授予彭灵芝设计的“地拖纸托包装（2）”外观设计专利，专利号为ＺＬ20083021××××.7，专利申请日为2008年10月9日，该外观设计专利保护色彩。

2011年，彭灵芝将专利号为ＺＬ20083021××××.7的“地拖纸托包装（2）”外观设计专利独占许可好媳妇公司使用，专利使用费总计8万元，合同有效期限自2011年4月7日至2018年10月8日。

该合同于2011年6月20日在国家知识产权局办理了备案登记。

2011年8月22日，国家知识产权局专利检索咨询中心出具编号为GW110317的外观设计检索报告，载明：未发现在专利号为ＺＬ20083021××××.7“地拖纸托包装（2）”外观设计的申请日之前公开了与该外观设计相同或相近似的外观设计。

2016年7月13日，安徽省合肥市衡正公证处出具（2016）皖合衡公证字第10150号公证书一份，载明：2016年7月7日，申请人彭灵芝的委托代理人陈海红向安徽省合肥市衡正公证处申请保全证据。

2016年7月8日下午，公证员陶某与公证员助理马某、孙艳影及彭灵芝的委托代理人陈海红，来到合肥市××路的安徽大市场，在该市场内一标有“新潮百货”的门店内，陈海红选购了拖把四把。

陈海红支付了上述物品价款，并索要了票据一张和名片一张，公证人员马某使用其手机对该门店进行了拍照。

随后，上述人员离开该门店，之后来到位于合肥市××路上的“百花照相”，店内工作人员将其上述所购物品及索要的票据和名片进行了拍照。

拍照结束后，上述人员返回公证处，陈海红将上述物品、票据和名片带至公证处办公室存放。

2016年7月11日，陈海红、陶某、马某、孙艳影在公证处办公室，共同将陈海红前述所购拖把予以封装并共同用纸条签封，并加盖“安徽省合肥市衡正公证处保全证据公证封签专用章”。

上述购物所取得的票据、名片交还给陈海红。

公证人员和某红将签封后的包装带至“百花照相”，陈海红要求店内工作人员将该封签后的包装进行了拍照。

陈海红在拍摄结束后，携带签封上述票据和名片原件及上述签封后的包装离开公证处。

“新潮百货”名片中联系人为孙成仓，地址在安徽大市场四区1173号旁边。

公证书所附的照片显示“新潮百货”门店地址在安徽大市场四区1173号旁边，有标注为“家有好媳妇”胶棉拖把4个。

2016年7月8日下午，公证员陶某与公证员助理马某、孙艳影及彭灵芝的委托代理人陈海红，来到合肥市××路的安徽大市场，以与前述相同方式在该市场内一标有“永辉日用百货”的门店内，陈海红选购了拖把四把。

“永辉百货”名片中显示地址在安徽大市场六区2112、2131号。

2016年7月，安徽省合肥市衡正公证处向彭灵芝开具了上述两份公证费发票，金额各1500元。

一审庭审中，皖美家厂对好媳妇公司提供的14份公证书项下的公证实物（包括上述两份公证书项下的公证实物）进行了拆封，共有标识为“家有好媳妇”或“皖美家”拖把33把，生产地址为永康市象珠镇黄冈工业园区，分别来自14家销售商。

皖美家厂认可所有公证实物均为其组装销售的。

孙成仓、永辉商行也对在其处购买的公证实物进行了辨认，认可是其销售的。

安徽省合肥市衡正公证处就该十四份公证事项共向彭灵芝开具了十四张公证费发票，金额均为1500元。

上述公证实物中胶棉拖把的纸托包装经与编号ＺＬ20083021××××.7外观设计专利“地拖纸托包装（2）”比对：两者主视图均为长方形结构，分上下两半，上半高于下半，下半部底色为深红色。

两者主视图上半部均设有一个挂孔，挂孔下方及左侧均突出有鲜艳的黄色拖把胶棉头连接着带有深红色塑料件的拖把图案，挂孔左下侧均突出有“Net3净速”字形图案，“Net3净速”为深红色。

挂孔右侧均有一个深红色的似菜刀刀体的图案，似菜刀刀体的图案下方均有一组黑色的中、英文字形排列组合结构。

主视图下半部均为为长方形，上方正中均镂空成为一个长方形产品可视窗，可视窗左下方均有“Net3净速”字形图案。

两者左视图均近似“b”，右视图均近似“d”。

两者后视图均是长方形，一条水平中线将后视图分为上、下两半。

后视图的上沿中部均有一个挂孔，挂孔左侧突出有“Net3净速”字形图案，挂孔右侧均有一个正方形，正方形中均突出有鲜艳的黄色拖把胶棉头连接着带有深红色塑料件的拖把图案。

两者仰视图均是长方形，正中均有一个镂空的长方形，透过镂空长方形均可见中部上方开有一个长方形的可视窗。

两者俯视图均是长方形，下半正中部位均有一个长方形的产品可视窗。

皖美家厂经营者鲁丁美申请注册的“家有好媳妇”商标于2016年10月18日被驳回；

申请注册的“皖美家”商标于2015年3月16日完成注册。

2016年8月8日，好媳妇公司从永辉商行购买“家有好媳妇”拖把230支。

2016年10月29日，好媳妇公司从永辉商行预订“家有好媳妇”拖把290只。

2016年10月31日，合肥市工商行政管理局在永辉商行租赁仓库处扣押“家有好媳妇”拖把434只。

2016年11月，六安市工商行政和质量技术监督管理局在皖美家厂处扣押拖把856只，地拖纸托包装2000个。

2016年11月10日，六安市裕安区市场监督管理局从“夏罗明商店”抽样“皖美家”拖把25只，从“永刚塑料商店”处抽样“皖美家”拖把11只，从“陈光友商店”处抽样“皖美家”拖把19只。

上述部分拖把标注生产厂家为“永康市象珠清结用品厂”，皖美家厂认可上述拖把均为其组装销售的。

一审庭审中，皖美家厂认可孙成仓销售的涉案“家有好媳妇”拖把是由其销售给孙成仓的，孙成仓是皖美家厂在合肥市××唯一代理商，孙成仓认可永辉商行销售的“家有好媳妇”拖把是由其销售给永辉商行的。

2016年12月，广东东方昆仑律师事务所向好媳妇公司开具金额为20000元的律师费发票。

2016年12月，好媳妇公司委托诉讼代理人陈海红为本案诉讼，支出交通费1920元。

一审法院认为，国家知识产权局授予彭灵芝设计的“地拖纸托包装（2）”外观设计专利，专利号为ＺＬ20083021××××.7。

2011年，彭灵芝将专利号为ＺＬ20083021××××.7的“地拖纸托包装（2）”外观设计专利以独占许可方式让与好媳妇公司，好媳妇公司在合同期限内独占使用“地拖纸托包装（2）”外观设计专利，受法律保护。

本案所涉被控侵权产品，皖美家厂均认可是其组装销售的，因此不是好媳妇公司生产的产品。

被控侵权产品经公证后，在庭审现场拆开，被控侵权产品中胶棉拖把的纸托包装与编号ＺＬ20083021××××.7外观设计专利“地拖纸托包装（2）”比对，两者在主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图设计上相同，因此皖美家厂组装销售和孙成仓、永辉商行销售的拖把纸托包装落入了“地拖纸托包装（2）”外观设计专利权的保护范围，侵犯了好媳妇公司的“地拖纸托包装（2）”外观设计专利权。

孙成仓、永辉商行销售的拖把均来源于皖美家厂，好媳妇公司未能提供证据证明其明知该产品为侵权产品而进行销售，因此孙成仓、永辉商行在本案中不应承担赔偿责任。

案涉被控侵权产品上标识有生产地址，但皖美家厂未能提供证据证明案涉物品的来源于何处，且皖美家厂也认可被控侵权产品是其组装的，因此应当赔偿好媳妇公司相应的经济损失。

好媳妇公司要求皖美家厂赔偿其经济损失38万元，包含交通费、律师费、公证费等为调查、制止侵权行为所支出的合理费用，但仅提供了交通费、律师费、公证费等票据，未能提供证据证明其存在其他损失的具体数额，该院根据皖美家厂侵权行为的性质和情节，酌定皖美家厂赔偿好媳妇公司经济损失及合理支出费用30万元。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条规定，判决：一、皖美家厂、孙成仓、永辉商行于判决生效之日起停止销售侵害专利号为ＺＬ20083021××××.7“地拖纸托包装（2）”外观设计专利的侵权产品；

二、皖美家厂于判决生效之日起十日内赔偿好媳妇公司经济损失及合理支出费用30万元；

三、驳回好媳妇公司其他诉讼请求。

案件受理费7000元，由皖美家厂负担。

本案二审期间，皖美家厂提交了安徽省六安市中级人民法院（2016）皖15民初167号民事判决书，以证明该判决认定的商标侵权与本案外观设计专利侵权属同一侵权事实。

好媳妇公司质证认为，该案审理的皖美厂生产的绿色包装的“皖美家”牌拖把和红色包装的“皖美家”牌拖把。

而本案审理的是皖美家厂生产的“家有好媳妇”牌拖把，并非同一事实。

好媳妇公司提交了六安市裕安区市场监督管理局裕市监字（2017）第8号行政处罚决定书，证明皖美家厂在拖把包装上使用了虚假的厂名、厂址，被控侵权产品没有合法来源。

皖美家厂对该证据真实性、合法性、关联性均无异议，但认为该包装系其向案外人林忠采购，印刷品图文系林忠自行决定。

本院认证意见：皖美家厂提交的安徽省六安市中级人民法院（2016）皖15民初167号民事判决书，该案审理的系好媳妇公司诉皖美家厂侵害商标权纠纷案件，与本案并非同一法律关系，不具有关联性；

好媳妇公司提交的六安市裕安区市场监督管理局裕市监字（2017）第8号行政处罚决定书，其内容为六安市裕安区市场监督管理局对鲁丁美在其生产、销售“皖美家”牌拖把标注上伪造厂名、厂址的行为进行行政处罚，与本案审理的外观设计专利侵权亦不具有关联性。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合当事人上诉、答辩意见及举证、质证意见，本案二审争议焦点为：一、皖美家厂对案涉侵权产品是否具有合法来源，应否承担侵权赔偿责任；

二、如应承担侵权赔偿责任，一审判决确定的赔偿数额是否过高。

关于争议焦点一。

本案中，皖美家厂上诉提出案涉侵权地拖纸托包装来源于案外人“林忠”，具有合法来源，不应承担侵权责任。

对此，本院认为，皖美家厂虽然提供了其与“林忠”之间的电话录音、微信聊天记录及转账记录等证据，拟证明案涉侵权地拖纸托包装由案外人“林忠”提供，但“林忠”并未作为证人出庭接受各方当事人质询，该电话录音、微信聊天记录及转账记录等内容的真实性无法证实，不能起到证明案涉侵权地拖纸托包装来源的作用。

且即便该纸托包装来源于案外人“林忠”，因该纸托包装上印刷有皖美家厂使用的“皖美家”、“家有好媳妇”商标，亦可以认为该纸托包装的形状、图案、色彩等均得到了皖美家厂的认可，或者是受皖美家厂的订制而生产。

故皖美家厂对该纸托包装仍应承担侵权责任。

皖美家厂上诉称，其为案涉侵权产品的销售者，并非生产者。

经查，案涉侵权产品上所标注的“皖美家”商标的专用权人为皖美家厂，“家有好媳妇”商标亦为其申请注册的商标（后被驳回），在没有证据表明他人冒用该商标或皖美家厂曾将该商标许可他人使用等情况下，足以认定皖美家厂是侵权产品的制造者。

综上，一审法院认定被诉侵权产品由皖美家厂生产、销售并无不当。

皖美家厂的合法来源抗辩缺乏依据，本院不予支持。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，好媳妇公司提交的证据《专利实施许可合同》表明，好媳妇公司通过受让，独占许可使用案涉外观设计专利，合同有效期内为七年半，专利使用费为8万元。

一审法院在好媳妇公司因侵权受到的实际损失和皖美家厂因侵权所获得的利益均难以确定的情况下，未考虑专利许可使用费因素，所确定的赔偿数额畸高。

本院参照好媳妇公司获得案涉专利权独占许可使用所支付的费用，综合考虑案涉专利权的类型、皖美家厂实施侵权行为的时间、规模、被诉侵权产品的销售价格、权利人支出的合理维权费用等因素，酌定赔偿数额为15万元。

综上所述，皖美家厂的上诉理由部分成立，予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省合肥市中级人民法院(2016)皖01民初507号民事判决第一项；

二、撤销安徽省合肥市中级人民法院(2016)皖01民初507号民事判决第三项；

三、变更安徽省合肥市中级人民法院(2016)皖01民初507号民事判决第二项为：六安市裕安区皖美家清洁用品厂于判决生效之日起十日内赔偿广州市好媳妇日用品有限公司经济损失及合理支出费用15万元。

四、驳回广州市好媳妇日用品有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7000元，由广州市好媳妇日用品有限公司负担1000元，六安市裕安区皖美家清洁用品厂负担6000元；

二审案件受理费5800元，由六安市裕安区皖美家清洁用品厂负担2900元，广州市好媳妇日用品有限公司负担2900元。

本判决为终审判决。