文书内容广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书(2017)粤1972民初5527号原告：上海永沛实业有限公司。

住所地：上海市青浦区朱家角镇康业路901弄98号3层F区307室。

统一社会信用代码为×××08Ｈ。

法定代表人：刘威，该公司董事长。

委托诉讼代理人：石启仁，上海沪元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李佳捷，上海沪元律师事务所律师。

被告：东莞市永和建材贸易有限公司。

住所地：广东省东莞市南城街道水濂山路96号东莞联科国际信息产业科研中心一期4号楼第三层301室。

统一社会信用代码为×××746。

法定代表人：李昭明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：贺美花，广东君政律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何敏仪，广东君政律师事务所律师。

原告上海永沛实业有限公司诉被告东莞市永和建材贸易有限公司侵害商标权纠纷一案，于2017年5月16日提起诉讼，本院于2017年5月18日立案后，由审判员林雄东担任审判长，与人民陪审员梁嘉仪、人民陪审员李子聪组成合议庭，于2017年10月13日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人石启仁、被告的委托诉讼代理人贺美花、何敏仪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止对“”、“”商标的侵害；

2.被告立即消除对“”、“”商标侵权的影响；

3.被告赔偿经济损失500000元；

4.被告支付公证费3000元、律师费30000元；

5.诉讼费用由被告承担。

事实和理由：原告是“”、“”商标的合法持有人永逢企业股份有限公司（以下简称永逢公司）在大陆地区的独占使用许可人。

案外人永逢公司经国家商标局核准，获得“”注册商标，注册号为第3755599号，注册有效期2006年2月7日至2026年2月6日，核定使用商品为第19类，包括水泥板等；

获得“”注册商标，注册号为第5732838号，注册有效期2009年11月14日至2019年11月13日，核定使用商品为第19类，包括水泥板等。

经永逢公司授权许可，原告自2009年11月14日起，取得“”商标使用权，使用期限为10年；

自2009年10月14日起，取得“”商标使用权，使用期限为15年。

获得商标使用权后，原告经营上述商标的水泥板等建材产品多年，通过长期的诚信经营及大量的品牌推广投入，使该商标在建材行业内享有很高的知名度和极高的声誉，相关产品深受广大消费者及客商的信赖和欢迎。

2015年初，原告发现其离职员工廖厚儒，与他人共同投资设立了被告东莞市永和建材贸易有限公司，并且长期销售使用“”、“”商标的建材产品，严重侵犯了原告的独占使用许可权。

经原告举报，东莞市工商行政管理局查封了被告准备销售的使用“”、“”商标的建材产品。

因查封的侵权商品已达刑事立案标准，工商行政机关依法移交东莞市公安局立案处理。

但在2016年6月7日，东莞市公安局以“情节轻微，危害不大”为由向原告出具了《撤案告知书》。

但民事上，被告显然已构成侵权，其侵权行为给原告造成了巨大的经济损失。

被告辩称，一、被告销售的“VIVA”品牌水泥板有合法来源，是从泰国VIVAINDUSTRIESCO.LTD（下简称威华公司）处购买，威华公司是一家生产销售水泥板等装修用料的工业公司，该公司已在1996年4月3日以VIVA字母及图样在泰国注册商标，该公司旗下所有产品均以VIVA命名。

2014年6月1日，威华公司授权被告在中国推销、分销、出售VIVA所有产品，在被工商部门查处前，被告根本不知道永逢公司在中国注册“VIVA”商标，且原告是永逢公司在中国大陆的独家经销商。

被告所销售的“VIVA”品牌水泥板全是合法进口而来，有齐全的报关单及发票等正规进口手续，无须承担赔偿责任。

二、被告没有销售任何美岩及类似的板材，没有从中获得任何收益，另“美岩”水泥板是一类类似岩石的水泥板材的统称，因该水泥板外形美观，在业内俗称“美岩”，被告一直认为美岩仅是指一类水泥板材，不清楚“美岩”也已经由永逢公司注册。

对于网页推广“美岩”水泥板问题，被告不清楚该网页的存在，经被告核实得知该行为是分销商所为，且核实后已立即告知分销商，删除了网页上所有的信息，停止并消除了对“美岩”商标的影响。

三、退一万步讲，即使认定被告需向原告承担经济损失，该损失也应远远低于原告主张的数额。

被告向威华公司购买的“VIVA”品牌水泥板数量有限，且被告正式销售不久后即被原告发现，继而被工商局扣押了被告剩余所有的“VIVA”品牌水泥板，该部分扣押商品被告未能销售，不能视为被告的收益，至于原告提供的两份购销合同，均是原告为了本案诉讼需要故意向被告订货取得的，订购合同中的销售价格比市场价格高，且原告并未实际支付货款，被告未向威华公司实际进货，因此被告并未从中取得任何收益，不可能对原告造成任何经济损失。

原告也未能举证证明因被告侵权所遭受的实际损失数额，因此原告要求的赔偿没有任何依据。

四、原告所主张的公证费、律师费，均未提供任何付款凭证及发票，不能证明有实际的支出，且该费用并非法律上必须发生的费用，无权要求被告承担。

经审理查明，经国家商标局核准，永逢公司为以下注册商标的注册人：第3755599号注册商标，该商标标识为“”，核定使用商品为第19类，石膏，混凝土建筑构件，水泥板，水泥柱，非金属混凝土遮板，混凝土非金属模板，水泥管，水泥电杆，水泥架，石棉水泥板。

经续展，商标注册有效期为2006年2月7日至2026年2月6日；

第5732838号注册商标，该商标标识为“”，核定使用商品为第19类，地板，石料，石膏板，水泥板，混凝土建筑构件，非金属砖瓦，耐火材料，非金属建筑材料，建筑用沥青产品，非金属混凝土遮板，商标注册有效期为自2009年11月14日至2019年11月13日。

2013年6月3日、2014年10月14日，永逢公司先后出具两份《授权委托书》，确认原告为永逢公司在中国大陆的独家经销商，授权原告全权负责永逢公司在大陆的业务发展，无偿许可原告使用“”、“”商标，使用方式均为独占使用许可，其中“”商标的使用期限为2009年11月14日至2019年11月13日，“”商标的使用期限为2009年10月14日至2024年10月13日，并授权原告对两商标进行维权，对相关标识、产品是否侵权进行鉴定等。

2016年6月13日，上海市黄埔公证处出具（2016）沪黄证经字第9425号公证书，对公证处公证人员与原告委托代理人于2016年6月8日对部分网页实施证据保全的情况进行了记载和证明。

公证书附件显示：在中华企业录网站（××）上有被告的企业主页，主页推荐产品栏中有“进口美岩水泥板”等信息，企业联系人上有李春平及其联系电话；

在亿商网（××）上有被告的店铺，店铺页面载有“供应广东美岩水泥板”等信息，并载有被告公司联系电话。

原告据此主张被告的上述网页宣传行为侵犯了其“”商标专用权。

被告对该公证书的真实性确认，但指出该网上宣传行为是其分销商所为。

2014年10月22日，被告签订《订购合同》一份，约定被告销售VIVA品牌、规格为1220*2440*8mm的木丝水泥板783张，单价为每张200元，合同载明被告的销售代表为李春平，并载明李春平的联系电话，合同上加盖有被告的公章及出货专用章。

被告对该合同的真实性予以确认，但认为该价格比其实际销售的价格高，且没有实际送货销售。

原告向本院提交多份《产品购销合同》、增值税发票，拟证明其“”品牌木丝水泥板的销售情况，其合同约定1220*2440*12mm规格的水泥板单价为350元，1220*2440*8mm规格的单价为185元。

被告对该部分合同及发票的真实性不予确认。

另原告为本案诉讼支付律师费30000元、公证费2000元。

被告向本院提交一份泰国的《商标注册证》复印件、威华公司的《授权书》复印件、产地证复印件、发货单及船运单复印件、海关进口货物报关单等，拟证明威华公司于泰国也持有名为“VIVA”的商标，被告是经威华公司授权在中国出售VIVA产品，其进货及销售的水泥板具有合法来源。

原告对被告提交的证据不予确认，认为不符合域外证据的形式要求。

被告确认该泰国的“VIVA”商标在国内没有注册。

为查明本案事实，本院至东莞市工商行政管理局调取了该局对被告进行检查的《询问笔录》《证据提取单》《现场笔录》等资料。

该局于2014年11月27日对被告进行现场调查，发现被告存放有“VIVA”标识的涉嫌侵权水泥板，即责令被告暂停销售涉嫌侵权商品。

后该局先后于2015年1月21日扣押了被告有“VIVA”标识水泥板共266张，于2015年1月23日扣押了共631张，从现场拍摄的照片可见，现场扣押的水泥板上印有“VIVABOARD”标识（详见附图二）。

原告于2015年1月23日出具《鉴定报告》，确认所扣押的水泥板属于侵犯其“”注册商标专用权的商品。

被告陈述其在2014年7月至10月期间共从泰国购进“VIVA”水泥板1995张，于2014年11月27日前销售了1069张（8mm的369张、12mm的700张），于2015年1月21日销售了29张（8mm），其中8mm的水泥板销售价为每张120元，12mm的销售价格为每张130元。

被告称其是在2014年11月27日被工商部门调查时才知道“”商标在国内已经注册，此前并不知道，后于2015年1月21日又销售了29张是因为搬运工误售，但没有向工商部门提交单据证明。

截至本案法庭辩论终结前，东莞市工商行政管理局并未对此次检查作出处理。

另查明，被告成立于2009年4月17日，注册资本为50000元，经营范围为销售涂料、建筑装饰材料、进口水泥板、吸音材料、环保节能建材、货物进出口，股东为李昭明、廖厚儒。

为证明被告在销售水泥板时已明知商品属侵权产品，原告向本院提交案外人深圳市永和盛建材有限公司（下简称永和盛公司）出具的《证明》，载明永和盛公司是原告的授权经销商，被告股东廖厚儒曾于2008年9月入职于该公司，主要从事“”、“”水泥板的销售及推广工作，工作4个月后离职。

原告同时提交了永和盛公司的其他员工证言，称曾与廖厚儒共同工作过；

另提交支出单据、《退货报告单》等，均有廖厚儒字样签名，其中《退货报告单》有列明“美岩板”等货物。

被告确认上述员工证言及单据、《退货报告单》的真实性，并确认廖厚儒曾在永和盛公司临时工作过，但称不能以此认定廖厚儒知道该商品商标已经在国内被注册。

以上事实，有原告提供的第3755599号、第5732838号商标注册证、授权委托书、（2016）沪黄证经字第9425号公证书、订购合同、委托代理合同、银行转账回单、律师费发票、公证费发票、产品购销合同、增值税发票、证明、员工证言、支出单据、退货报告单，被告提供的商标注册证、威华公司的授权书、产地证、发货单、船运单、海关进口货物报关单，东莞市工商行政管理局作出的现场笔录、询问笔录、证据复制（提取）单、企业信用信息报告及当事人的陈述等附卷为证。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

永逢公司是案涉第3755599号“”及第5732838号“”商标注册人，在该商标注册有效期限内，其享有的商标专用权受到法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第六十条之规定，有侵犯注册商标专用权行为引起纠纷的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，利害关系人包括注册商标使用许可合同的被许可人；

在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。

本案中，原告为上述案涉商标的独占使用许可的被许可人，在许可期间内，有权向本院提起诉讼。

关于被告的销售行为是否构成侵权的问题。

工商行政部门对被告的询问笔录及照片，内容真实合法，本院依法予以采信。

案涉被控侵权的商品为水泥板，与第3755599号“”注册商标核准使用的商品属于同类商品。

在隔离状态下，以相关公众的一般注意为标准，将案涉被控侵权水泥板中使用的“VIVA”标识与第3755599号“”进行比对，两者无明显差异，易使相关公众对商品来源产生误认，两者构成近似。

因此，被告所销售的水泥板侵犯了原告享有的案涉注册商标专用权。

被告辩称其销售的产品具有合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，主张合法来源抗辩需满足两个条件，一是不知道销售的商品侵犯了他人的注册商标专用权，二是能证明该商品为合法取得并说明提供者。

首先，被告称其在被工商局调查前并不清楚“”商标在国内已经注册，但被告的股东曾在原告的授权经销商永和盛公司处工作，也曾经手销售美岩品牌的水泥板，被告在自身经营中知道“”属于他人注册商标的盖然性较高。

其次，被告提交的泰国商标注册证、授权书、发货单等，均为域外形成的证据，并未经过所在国公证机关出具证明及经我国驻该国领事馆认证等手续，依法不能作为认定事实的依据，故被告申请我院向工商部门调查以核对其提交证据复印件与原件一致，并无调查的必要，本院不予准许。

而且，即便假定被告是通过合法途径进货，但商标具有地域属性，泰国名为“VIVA”的商标未经我国注册登记，不受我国法律保护，“”商标权利人在我国依法享有专用权，有权排除他人未经许可在同类商品上的使用。

最后，被告在2014年11月27日经工商行政管理部门告知其商品涉嫌侵权后，仍对外销售29张“VIVA”标识的水泥板，其称属于误销缺乏事实依据，本院不予采信。

由此可见，被告在明知其商品侵犯了他人商标权情况下仍继续销售，其合法来源抗辩不符合法律规定的相关条件，依法不能免除其侵权责任。

因此，被告的销售行为侵犯了原告“”的商标专用权。

关于被告的网页宣传行为是否构成侵权的问题。

上海市黄埔公证处出具的（2016）沪黄证经字第9425号公证书合法有效，本院对其记载的内容依法予以采信。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

公证的网页在推荐描述商品时使用了与第5732838号“”商标相近似的“美岩”字样，属将商标用于广告宣传的商业行为，为商标性使用。

被告辩称公证的网页信息并非由其发表，但网页上显示的是被告的公司名称，相关的联系人及联系方式与被告盖章确认的《订购合同》上的销售代表、联系方式一致。

在被告没有提交其他相反证据证明网页属于其经销商发布的情况下，本院认定该网页宣传行为是由被告所为。

被告未经商标权利人的许可，使用案涉注册商标，易使相关公众对商品来源产生误认，给商标专用权人造成损害，因此，被告的网页宣传行为侵犯了案涉第5732838号“”注册商标专用权。

关于被告应承担的责任问题。

被告销售侵权商品及使用案涉注册商标，侵犯了原告的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的责任。

原告诉请被告停止侵害“”、“”商标，本院予以支持。

原告未能举证证明涉案侵权行为对其商誉造成影响，故对其诉请被告在网站上公开道歉的方式来消除影响，本院不予支持。

至于赔偿损失部分，因原告没有提交证据证明其因侵权所受损失或被告因侵权所获收益，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，本院综合考虑下列因素：1.案涉注册商标的知名度；

2.原、被告的销售价格；

3.被告存在销售、宣传的侵权行为；

4.被告在被工商查处后仍继续销售；

5.被告侵权的主观恶意、时间及范围；

6.原告维权的合理费用等。

本院酌情判令被告赔偿原告经济损失（含合理费用）30000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第三项、第七项、第六十条第一款、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第十条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告东莞市永和建材贸易有限公司立即停止侵犯原告上海永沛实业有限公司享有的第3755599号“”及第5732838号“”注册商标专用权的行为；

二、限被告东莞市永和建材贸易有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告上海永沛实业有限公司经济损失30000元；

三、驳回原告上海永沛实业有限公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费9130元，由被告东莞市永和建材贸易有限公司负担。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。