中华人民共和国浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙知终字第280号上诉人（原审原告）卡布公司（CabeauInc），住所地美利坚合众国加利福尼亚州伍德兰希尔斯卡诺加大道5850第100号室。
代表人大卫布雷斯滕莱特（DavidBretsternlight），首席执行官。
委托代理人（特别授权代理）李亚莉，北京康瑞律师事务所律师；
委托代理人（特别授权代理）郭泰，北京康瑞律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）安吉瑞丰海绵制品有限公司，住所地中华人民共和国浙江省安吉县孝源街道康二路。
诉讼代表人李国祥，系安吉瑞丰海绵制品有限公司管理人的负责人。
委托代理人（特别授权代理）金水、陈涛，浙江浦源律师事务所律师。
上诉人卡布公司因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省湖州市中级人民法院（2015）浙湖知外初字第1号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2015年12月17日受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月11日公开开庭进行了审理。
上诉人卡布公司的委托代理人李亚莉、郭泰，被上诉人安吉瑞丰海绵制品有限公司（以下简称瑞丰公司）的委托代理人金水到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原判认定：2010年1月12日，案外人大卫布雷斯滕莱特和凯尼若斯斯滕莱特共同向中华人民共和国国家知识产权局申请名称为“旅行枕头（侧面和后面带有支撑条）”的外观设计专利，并于2011年1月12日公告授权，专利号为ＺＬ20103016××××.9，专利权人为大卫布雷斯滕莱特和凯尼若斯斯滕莱特。
现该外观设计专利在有效存续期间。
卡布公司系依美利坚合众国法律成立并存续的公司。
2012年1月12日，卡布公司与大卫布雷斯滕莱特、凯尼若斯斯滕莱特签订《专利实施许可合同》，获得ＺＬ20103016××××.9号外观设计专利的独占许可，合同有效期为2012年1月12日至2020年4月22日。
该许可合同于2014年10月29日在中华人民共和国国家知识产权局备案。
瑞丰公司成立于2007年11月23日，注册资本为4180万元（人民币，下同），经营范围为高弹性家具用海绵、家居用品、床上用品、工艺品加工、销售；
货物进出口业务。
2014年10月17日，依案外人北京康信知识产权代理有限责任公司的申请，北京市东方公证处的公证员宫某、工作人员王舟及该公司委托代理人胡钰一起进入瑞丰公司的经营场所。
胡钰在该经营场所内的工作人员处取得了头枕样物品六件（同款）及名片两份，并对该经营场所的现场情况进行拍摄。
2014年11月5日，北京市东方公证处出具（2014）京东方内民证字第10308号公证书，对上述事实予以记载，将现场取得的两份名片及六件头枕物品中的五件进行封存，并将上述两份名片和现场拍摄的照片附于公证书内。
两份名片中的一份记载有“SalesManagerFrancisHou”及“E-mail：ｆｒａ×××＠ｒｆｆｏａｍ.ｃｏｍ”的内容。
另外，现场拍摄的照片显示瑞丰公司的经营场所内正在生产大量与被封存的头枕相同的产品。
卡布公司认为瑞丰公司未经许可生产、销售被诉侵权产品，构成侵权，请求法院依法判令：1.瑞丰公司立即停止侵犯卡布公司专利权的行为，包括并不限于停止制造、销售、许诺销售行为，并销毁侵权产品、半成品及其制作模具等；
2.瑞丰公司赔偿因其侵权行为给卡布公司造成的经济损失人民币30万元；
3、瑞丰公司承担本案的诉讼费用。
涉案名称为“旅行枕头（侧面和后面带有支撑条）”的外观设计专利图片上记载的旅行枕头的整体为一个“U”形设计，枕头的上部有一个较细的、和枕头中部内侧弧线变化相吻合的小“U”形突起部设计。
因此，除了仰视图中无法观察外，其他视图中均可以看出枕头的主体存在明显的两层结构，即上层头部接触部分和下层底座支撑部分。
从主视图和后视图看，上层“U”形突起的中间部位存在弧线下凹。
从俯视图看，枕头的右侧外缘有一个梯形的贯穿下层主体部分的把手。
枕头的前方开口处“U”形枕头的两端连有一条固定绳，固定绳上带有截面为椭圆形的固定滑扣，枕头后侧底部有一条平直的拉链设计。
经原审庭审比对，被诉侵权产品与上述涉案外观设计专利的相同之处为：二者属于同类产品，从整体上看，二者整体均是“U”形设计，“U”形设计主体的中间存在下凹，枕头后侧底部均有一条平直的拉链设计。
两者的不同之处为：1.涉案外观设计专利的“U”形主体存在明显的两层弧线变化相同的结构，被诉侵权产品的“U”形主体不存在两层的分层结构，且弧线变化存在区别。
虽然被诉侵权产品的“U”形主体的截面上部相对于下部存在一定的收窄，但没有断层，系连贯的截面。
同时，被诉侵权产品的背面设计系完整的平面，不存在空间的变化；
2.涉案外观设计专利的右侧外缘有一个梯形的贯穿下层主体部分的把手，被诉侵权产品的右侧存在一个口袋型的设计，在该设计上部存在防护条设计；
3.涉案外观设计专利的固定扣的截面为椭圆形设计且不可拆分，两端的固定线相连，被诉侵权产品的固定扣在扣连状态的截面为近长方形设计且可居中拆分，两端的固定线不相连，且在各自的线端存在水滴状的绳坠。
原审法院认为，卡布公司系美利坚合众国的法人，本案为涉外民事诉讼。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款规定“对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖”以及第二百五十九条规定“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。
本编没有规定的，适用本法其他有关规定”。
同时，《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”，且《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”。
因瑞丰公司在其公司经营场所制造被诉侵权产品，其经营场所在该院管辖范围内，原审庭审中双方当事人一致同意适用中华人民共和国法律审理双方的侵权纠纷，故该院享有本案的管辖权，本案适用中华人民共和国法律。
卡布公司经独占许可享有专利号为ＺＬ20103016××××.9的外观设计专利权，且该专利在有效期限内，法律状态稳定，应受法律保护。
本案争议焦点为：一、瑞丰公司生产的被诉侵权产品是否构成与涉案外观设计专利近似，有无侵害卡布公司享有的涉案外观设计专利权；
二、如果构成侵权，瑞丰公司应如何承担民事责任。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，并根据授权外观设计及被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果综合判断外观设计是否相同或者近似。
对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
产品正常使用时容易被直接观察到的部位及授权外观设计区别于现有设计的设计特征对外观设计的整体视觉效果更有影响力。
结合庭审的比对结果，卡布公司主张的涉案外观设计专利与被诉侵权产品为同类产品，两者相同的设计特征主要包括：1.“U”形主体和中部凹陷的设计；
2.枕头后侧底部均有一条平直拉链设计。
但是基于旅行枕头的实际功能和用途，上述两点相同的设计特征均应认为系主要为了实现一定技术功能而产生的设计特征。
首先，“U”形主体和中部凹陷的设计，主要是为了贴合人体头、颈、肩的形状和空间关系而形成的设计，满足在使用该设计的旅行枕头产品时夹戴和倚靠的要求；
其次，枕头后侧底部有一条平直拉链的设计主要满足将“U”形枕芯放入“U”形枕套内的敞口进行封闭的功能要求，考虑“U”形的主体设计，将敞口置于主体的背面系敞口最小化的优化选择。
同时，“U”形主体的设计特征已被相关现有设计公开，中部的弧形凹陷及背面底部拉链的设计特征属于产品正常使用时不太容易被直接观察到的部位。
因此，相对于一般消费者而言，上述两点相同的设计特征，对外观设计的整体视觉效果影响较小。
相较于上述两点相同的设计特征，卡布公司所主张的涉案外观设计专利与被诉侵权设计的设计特征存在着三点不同，包括：1.涉案外观设计专利的“U”形主体存在明显的两层弧线变化相同的结构，被诉侵权产品“U”形主体不存在两层的分层结构，且弧线变化存在区别。
虽然被诉侵权产品的“U”形主体的截面上部相对于下部存在一定的收窄，但没有断层，系连贯的截面。
同时，被诉侵权产品的背面设计系完整的平面，不存在空间的变化；
2.涉案外观设计专利的右侧外缘有一个梯形的贯穿下层主体部分的把手，被诉侵权产品的右侧存在一个口袋型的设计，在该设计上部存在防护条设计；
3.涉案外观设计专利的固定扣的截面为椭圆形设计且不可拆分，两端的固定线相连，被诉侵权产品的固定扣在扣连状态下其截面近似长方形且可居中拆分，两端的固定线不相连，且在各自的线端存在水滴状的绳坠。
该院认为，应认定卡布公司所主张的涉案外观设计专利中“U”形主体存在明显两层弧线变化相同的结构的设计特征系该外观设计专利的设计要点，具有较高的识别度，原因在于：首先，“U”形部位属于整体产品的主体部分，是产品正常使用时最容易被观察到的部位；
其次，涉案外观设计专利简要说明中记载的产品名称为“旅行枕头（侧面和后面带有支撑条）”，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款和《中华人民共和国专利法实施细则》第二十八条第一款的规定，外观设计产品的名称属于简要说明的一部分，而简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
涉案外观设计产品名称中“侧面和后面带有支撑条”的表述意在强调“U”形主体存在明显两层弧线变化相同的结构的设计特征系涉案外观设计的设计要点；
再次,就本案现有的证据看，并未有相同或相近产品的现有设计包含该设计特征；
最后，卡布公司的庭审比对意见中明确提出该设计特征系涉案外观设计的设计要点。
因此，上述卡布公司所主张的涉案外观设计专利与被诉侵权设计的第1点不同对整体视觉效果的影响极大。
另外，被诉侵权设计中第2、3点的不同设计特征虽然也为了实现一定技术功能，但并非只满足功能性的诉求，且系正常使用时容易被直接观察到的部位，因此对整体视觉效果也产生一定影响。
外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计。
因此，在判断被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利的保护范围时，应遵循整体观察、综合判断的原则，既考虑其作为专利具有的新颖性要求，也要考虑其富有美感的整体视觉效果。
正如上文所析，并考虑“U”形设计的旅行枕头产品较为有限的设计空间，由于本案涉案外观设计专利与被诉侵权设计在设计要点上存在明显的区别，且各自的设计特征所体现的整体视觉效果存在实质性差异，应认定被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围，也无进一步讨论瑞丰公司相关民事责任的必要。
瑞丰公司生产被诉侵权产品的行为并不侵害卡布公司经独占许可享有的专利号为ＺＬ20103016××××.9外观设计专利权，卡布公司的诉讼请求不符合法律的相关规定，不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条、《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《中华人民共和国专利法实施细则》第二十八条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款、第二百五十九条之规定，该院于2015年10月8日判决：驳回卡布公司的诉讼请求。
案件受理费人民币5800元，由卡布公司承担。
宣判后，卡布公司不服，向本院提起上诉称：一、原判对于涉案专利与被诉侵权产品相同的设计特征属于功能性设计特征的认定不正确：涉案专利的“U”形主体和中部凹陷设计是两个互相区分的设计特征，应当分别进行比对；
该两个设计特征均不构成专利法意义上的功能性特征，且中部凹陷设计是涉案专利的一个重要且显著的设计要点，被诉侵权产品在主要设计特征上抄袭了涉案专利设计。
二、原判对于涉案专利与被诉侵权产品具有不同设计特征的认定不正确：被诉侵权产品具有明显的两层分层设计，其右侧外缘口袋设计与涉案专利设计相同，并具有类似的固定扣设计。
三、被诉侵权产品具备涉案专利的全部设计要点，落入了涉案专利权的保护范围：根据一般消费者的知识水平和认知能力，被诉侵权产品的整体形状、各组成部分的形状及位置关系与涉案专利基本相同。
即使存在细微区别，也属于正常使用时不容易观察到的部位，故两者构成相近似设计。
综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
瑞丰公司答辩称：一、原判认定被诉侵权产品与涉案专利的两点相同设计特征属于功能性设计正确；
二、原判认定被诉侵权产品与涉案专利存在三点不同设计特征正确，侵权产品没有落入涉案专利权保护范围；
三、原判综合考虑涉案产品的可创新设计空间、专利创新设计高度、一般消费者认知水平以及相关产品的市场成熟度综合判断正确。
请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，卡布公司向本院提供以下证据：1.旅行枕头设计实例；
2.三份专利检索资料。
上述证据拟证明旅行枕头具有极大的设计空间，并不存在原判所称的功能性限定。
瑞丰公司质证后对上述证据的真实性没有异议，但认为不能证明其所主张的内容。
本院认为，瑞丰公司对卡布公司提供的上述证据真实性没有异议，本院予以认定，至于该些证据能否证明其主张，本院将在后作综合评述。
瑞丰公司提供了以下证据：1.浙江省安吉县人民法院（2015）湖安破（预）字第8号民事裁定书，拟证明该院已于2015年11月20日裁定受理申请人卞丽美对被申请人瑞丰公司破产清算申请；
2.浙江省安吉县人民法院（2015）湖安民破字第8-1号决定书，拟证明该院于2015年11月23日指定浙江浦源律师事务所为瑞丰公司管理人。
卡布公司质证后对上述证据均无异议，本院予以认定。
二审另查明，2015年11月20日浙江省安吉县人民法院作出（2015）湖安破（预）字第8号民事裁定书，受理申请人卞丽美对被申请人瑞丰公司破产清算申请。
同年11月23日，浙江省安吉县人民法院作出（2015）湖安民破字第8-1号决定书，指定浙江浦源律师事务所为瑞丰公司管理人。
本院二审查明的其他事实与原判认定的一致。
根据卡布公司的上诉请求和理由以及瑞丰公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、被诉侵权产品与涉案外观设计专利是否构成相近似，是否侵害了涉案专利权；
二、如果构成侵权，瑞丰公司应如何承担民事责任。
本院结合有关证据分析认定如下：关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。
卡布公司认为被诉侵权产品设计与其专利视图相比，存在以下相同或近似之处：1.整体U型设计相同；
2.被诉侵权产品具有分层设计，在第一层基本面与第二层接触面之间有明显的分层扎线，与专利设计特征构成相近似；
3.被诉侵权产品侧面的口袋设计与专利设计特征相同；
4.被诉侵权产品背部的凹陷设计与专利设计特征相同；
5.背部拉链设计相同；
6.被诉侵权产品椭圆形固定扣设计与专利设计特征构成近似；
7.产品内侧同为一个平滑完整的弧面。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；
对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
因此，本院认为,判断外观设计是否相同或近似的基本方法应是以被比对产品的一般消费者的知识水平和认知能力，将被诉侵权设计与专利设计进行整体观察，综合判断两者的差别对产品外观设计的视觉效果是否具有显著影响。
就本案诉争的旅行枕头产品类型而言，为了满足该产品在旅行中贴合人体头、颈、肩等形状，该类产品的外形轮廓设计一般会比较接近，因此对于此类产品一般消费者而言，涉案专利的“U”型轮廓设计特征对视觉效果的影响较为有限。
相反，对此类产品的整体视觉效果更具有影响的应该是枕靠部位的正面、侧面及后面的具体设计，这也是该类产品通常可以进行设计变化的部位。
本案中，卡布公司认为其涉案专利的设计要点在于：1.“U”型主体存在明显的两层弧线变化相同的设计；
2.背部凹陷设计。
但卡布公司提供的检索资料并不能证明背部凹陷设计属于区别于现有设计的一项设计特征，且该凹陷设计在整个产品中所占的比例不大，该设计特征所具有的设计美感也不是很强。
因此，本院认为，被诉侵权产品与本案专利外观设计在“U”型主体分层设计上的近似性判定相比其他设计特征对于外观设计的整体视觉效果更具有影响。
将两者进行比对，可以看出：专利设计中存在明显的上下双层设计，通过分层扎线将“U”型主体分为基本层和接触层，且接触层平面明显窄于基本层，并由此形成“U”型主体侧面和后面带有明显的支撑条，这一设计特征在专利视图的立体图、主视图、后视图以及俯视图中均有清晰的表示，并与专利名称“旅行枕头（侧面和后面带有支撑条）”相互印证。
而被诉侵权产品在“U”型主体面上虽有扎线设计，但并未通过扎线将“U”型主体分割成明显的双层结构，其“U”型主体是一个自上而下的连贯而完整的弧面。
被诉侵权设计在这一具体设计上与涉案专利设计存在较为明显的差异，而该差异对两者在立体图、主视图、后视图以及俯视图的整体视觉效果产生了实质性影响，以一般消费者的知识水平和认知能力来判断，该差异足以将被诉侵权设计和本案专利设计区分开来。
故应认定被诉侵权产品与涉案专利设计不构成近似，瑞丰公司生产被诉侵权产品的行为不构成侵权。
关于争议焦点二，如前所述，瑞丰公司的涉案行为不构成专利侵权，无需承担侵权责任。
综上，本院认为，卡布公司作为涉案外观设计专利的专利权人，其享有的专利权固应受国家法律保护。
然瑞丰公司的被诉侵权产品没有落入涉案外观设计专利权的保护范围，不构成侵权，不应承担侵权责任。
卡布公司提出的上诉请求不能成立，本院不予支持。
原判认定事实清楚，适用法律正确。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5800元，由卡布公司负担。
本判决为终审判决。