河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）豫法知民终字第286号上诉人（原审原告）：浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地：浙江省杭州市高新技术开发区滨江科技园滨康路568号。

法定代表人：胡季强，该公司董事长。

委托代理人：顾彬菁，该公司职工。

委托代理人：周兵，该公司职工。

被上诉人（原审被告）：徐磊。

上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）与被上诉人徐磊侵害注册商标专用权纠纷一案，康恩贝公司于2014年5月19日向河南省商丘市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、徐磊立即停止侵犯康恩贝公司享有的“前列康”注册商标专用权的行为，并召回、封存、销毁含有“前列康”商标字样的包装物及标识；

2、徐磊在《中国知识产权报》上公开向康恩贝公司赔礼道歉，消除影响；

3、徐磊赔偿康恩贝公司经济损失7万元，包含调查和制止侵权所支出的合理费用（即代理费、调查费及差旅费等）；

4、本案的诉讼费用由徐磊承担。

原审法院于2014年11月10日作出（2014）商民一初字第139号民事判决。

康恩贝公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年8月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月23日公开开庭进行了审理。

上诉人康恩贝公司的委托代理人顾彬菁到庭参加诉讼，徐磊经本院合法传唤未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：浙江省兰溪市云山制药厂分别于1988年、1991年经国家工商行政管理总局核准在第5类、第30类商品上注册了“前列康”文字商标，浙江康恩贝制药有限公司于1999年经国家工商行政管理总局核准在第6类商品上注册了“前列康”商标，2001年，康恩贝公司通过受让的方式获得上述商标的专用权。

现上述商标均在有效期内，其中核准在第5类商品上使用的“前列康”商标多次被浙江省工商行政管理局评选为浙江省著名商标。

2012年5月26日，康恩贝公司指派其公司工作人员在商丘市梁园区益仁堂大药房购买前列康丸2盒，普乐安片3盒，其中前列康丸的外包装标注由香港神龙生物科技有限公司研制。

另查明，徐磊于2003年7月26日成立商丘市梁园区益仁堂大药房，于2004年10月28日经工商核准登记，企业性质为个体工商户，经营期限截止至2006年7月1日，现商丘市梁园区益仁堂大药房已被注销。

原审法院认为，本案系因侵犯注册商标专用权引发的纠纷。

关于徐磊是否为本案的适格被告的问题，康恩贝公司所举的企业基本信息显示商丘市梁园区益仁堂大药房已被注销，徐磊亦陈述其经营的商丘市梁园区益仁堂大药房已于2004年被注销，经法院向工商机关核实，工商机关称该个体工商户已注销多年，未保存相关档案，康恩贝公司不能证明其于2012年5月26日购买涉案商品时，商丘市梁园区益仁堂大药房的实际经营者仍为徐磊，徐磊辩称其不是适格侵权人的理由充分，予以支持。

另外康恩贝公司所举证据证明购买侵权商品的时间是2012年5月26日，此时康恩贝公司已知道其权利受到侵害，而康恩贝公司向本院提出诉讼的时间是2014年6月12日，已超过两年的诉讼时效。

经庭审释明，康恩贝公司在庭后亦未向本院提供诉讼时效中断的相关证据。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回康恩贝公司的诉讼请求。

一审案件受理费1550元，由康恩贝公司负担。

康恩贝公司上诉称：徐磊系商丘市梁园区益仁堂大药房经营者，该药房已于2004年注销，但该药房并未停止经营，仍在使用商丘市梁园区益仁堂大药房的印章进行经营。

请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，改判徐磊承担侵权行为的民事责任和本案诉讼费用。

徐磊未到庭答辩，通过邮寄提交了2010年9月8日商丘市食品药品监督管理局为商丘市梁园区益仁堂大药房颁发的药品经营许可证复印件，该许可证注明企业负责人是刘清民。

徐磊以此证明涉案大药房的实际负责人不是徐磊，康恩贝公司起诉主体错误。

康恩贝公司经质证认为，该证据不能证明该药房已经停止经营，虽然2014年该药房已经注销，但实际上还在使用印章进行经营。

本院到该店进行核实，该店内公开悬挂的药品经营许可证上注明的企业负责人是刘清民。

二审中康恩贝公司提交了2014年5月19日向原审法院邮寄诉讼材料的特快专递及该邮件网上查询的查询单复印件，徐磊未到庭进行质证。

经过本院向原审法院查询，2014年5月19日康恩贝公司通过特快专递向原审法院同时递交了八个案件的诉讼材料，其中包括本案。

本院经审理除对原审判决查明的事实予以确认外，另查明，康恩贝公司向原审法院寄交本案的起诉材料，原审法院于2014年5月19日收到。

本院认为：根据二审中康恩贝公司提交的特快专递查询单，原审法院于2014年5月19日收到本案起诉材料，康恩贝公司起诉未超出诉讼时效，原审认定本案超出诉讼时效的事实错误，本院予以纠正。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条第二款规定：营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

本案中康恩贝公司以商丘市梁园区益仁堂大药房销售侵犯“前列康”注册商标的商品这一侵权行为而提起诉讼，商丘市梁园区益仁堂大药房的企业性质是个体工商户，但于2004年已经注销，徐磊不再是商丘市梁园区益仁堂大药房的业主，康恩贝公司将徐磊作为本案被告，证据不足。

康恩贝公司上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条第三款之规定，裁定如下：一、撤销河南省商丘市中级人民法院（2014）商民一初字第139号民事判决；

二、驳回浙江康恩贝制药股份有限公司的起诉。

一审案件受理费1550元、二审案件受理费300元退回浙江康恩贝制药股份有限公司。

本判决为终审裁定。