文书内容广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）深中法知刑终字第136号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘强新，男，1973年6月24日出生，汉族，小学文化，户籍地：湖南省娄底市涟源市，暂住深圳市福田区。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年4月28日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年6月2日被变更强制措施为取保候审，同年7月3日深圳市福田区人民检察院重新对其办理取保候审。

辩护人江文峰，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人刘强新犯假冒注册商标罪一案，于2015年10月22日作出（2015）深福法知刑初字第105号刑事判决。

宣判后，原审被告人刘强新不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：第8494299号“”商标由三星电子株式会社注册，核定使用商品为第9类的手提电话、智能电话等，注册有效期限自2011年7月28日至2021年7月27日止。

2014年12月起，被告人刘强新租用深圳市福田区南华村30栋708房，雇佣他人，从市场上收购旧品牌的三星手机及印有“”标识的手机屏幕、后盖等配件，在该窝点翻新手机后对外销售牟利。

2015年4月28日，民警在深圳市福田区南华村30栋708房将被告人刘强新抓获，当场查获已翻新好的带有“”注册商标标识的假冒三星手机162部(分别为:GT-I9500型号43部、GT-I9300型号25部、GT-I9070型号45部、GT-I9082型号23部、SM-G7102型号17部、SM-G7106型号9部）、旧三星手机20部以及假冒三星手机配件、翻新工具一批。

经鉴定，上述查获的162部假冒三星手机相应的被侵权产品的市场中间价共计人民币169120元。

上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、扣押的涉案手机、配件照片等物证；

2、被告人刘强新的身份资料、抓获经过、扣押物品清单、鉴定书等书证；

3、证人周某、李某的证言；

4、被告人刘强新的供述与辩解；

5、涉案财产价格鉴证结论书、鉴定书；

6、现场勘查笔录、现场图及现场照片，辨认笔录，搜查笔录等。

原审法院认为，第8494299号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

被告人刘强新无视国家法律，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。

公诉机关指控的罪名成立。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

涉案假冒三星手机没有标价，实际销售价格亦仅有被告人刘强新的供述，没有其他证据相佐证，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算本案假冒注册商标的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定，原审确认被告人刘强新的非法经营数额为人民币169120元。

辩护人认为鉴定价格过高的辩护意见与法院查明的事实不符，不予支持。

被告人刘新强当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。

原审综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、被告人刘强新犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；

罚金于本判决生效后一个月内缴纳完毕。

）二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、交由公安机关销毁；

缴获的作案工具依法予以没收、上缴国库。

宣判后刘强新不服提起上诉，请求撤销(2015)深福法知刑初字第105号刑事判决，对其从轻处罚并宣告缓刑。

刘强新主要上诉理由是：一、原审判决认定以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算本案犯罪数额，不符合案件实际情况及法律规定，在量刑上属于事实不清、证据不足。

首先，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，按照被侵权产品的市场中间价格计算，应当具备两个前提，一是侵权产品没有标价，二是无法查清其实际销售价格。

“没有查清”和“无法查清”是两个概念，不能简单将“没有查清”视为“无法查清”。

其次，手机的销售价格，无论在实体店进行走访还是用网络搜索和购物的形式，都可以得出大致的价格。

经上诉人走访和查找，9500型号手机实际的销售价格在500多到800多元不等，I9300型号手机的实际销售价格在400多至500多元左右，I9082型号手机的实际价格在300元左右，G7102和G7106实际价格仅为500多元。

而I9500型号的鉴定单价为1600元，I9300为850元，I9082为650元，G7102为950元。

鉴定价格认定过高。

第三，上诉人归案后，对涉案所有细节均如实供述，且前后一致，该供述合理性和真实性都较高。

第四，本案被侵权产品种类有6个型号的手机，相应手机型号比较老旧、甚至过时停产，公诉方直接用新机的价格替代二手机的价格，甚至用在产机的价格替代停产机的价格，明显不符合案件实际情况。

二、上诉人已被取保候审，说明上诉人不具备现实的社会危害性，对上诉人宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。

原审判决依照鉴定价格判决被告人有期徒刑一年六个月，未充分考虑上诉人社会危害性和判后改造问题，属于量刑过重。

刘强新二审辩护人亦提出相同辩护意见。

本院查明，上诉人刘强新在侦查阶段曾经供述，翻新好的三星手机销售价格为：GT-i9500每部560元左右、GT-i9300460元左右、GT-i9070170元左右、GT-i9082300元左右、SM-G7102400元左右、SM-G7106400元左右。

原审庭审中，上诉人刘强新称，翻新好的三星手机销售价格为：GT-i9500每部600元、GT-i9300每部400元、GT-i9070每部200多元、GT-i9082每部300多元、SM-G7102每部400多元、SM-G7106每部400多元。

证人周某称其不知道翻新好的三星手机的销售情况。

证人李某称其未参与，也不清楚上诉人刘强新做三星手机情况。

深圳市价格认证中心于2015年5月出具了《深圳市涉案财产价格鉴定结论书》，该价格鉴定结论书按被侵权产品的市场中间价格计算，分别以1600元、850元、850元、650元、1080元、950元的单价，认定43部假冒三星i9500、25部假冒三星i9300、45部假冒三星i9070、23部假冒三星i9082、9部假冒三星G7106、17部假冒三星G7106手机总价值为人民币169120元。

本院查明的其他事实与原审认定的事实一致，原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实予以确认。

另查，上诉人辩护人在二审期间向本院提交了部分材料，以证实相关假冒三星手机的实际销售价格，经合议庭评议，认为上述材料不足以证实本案上诉人刘强新假冒他人注册商标手机的实际销售价格。

再查，在本案二审期间，上诉人刘强新主动缴纳罚金人民币八万元，并向本院提交了书面悔过书。

本院认为，上诉人刘强新未经“”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币169120元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩处。

关于上诉人刘强新所提出对其假冒“”手机非法经营数额认定有误的意见，本院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条明确规定，行为人在实施侵犯知识产权行为过程中制造、储存、运输、销售侵权产品的价值，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，侵权产品没有标价，实际售价仅有上诉人刘强新单方面供述，没有其他证据佐证；

刘强新及辩护人所提出在实体店进行走访以及用网络搜索和购物的形式得出的价格均不是上诉人刘强新实际销售其生产的侵权产品的价格；

刘强新及辩护人二审期间所提交材料亦不足以证明其假冒他人注册商标手机实际销售价格。

故本案中的侵权产品仍属于“没有标价或者无法查清其实际销售价格”，上诉人刘强新假冒注册商标的非法经营数额应按照被侵权产品的市场中间价格计算。

原审根据深圳市价格认证中心出具《深圳市涉案财产价格鉴证结论书》认定刘强新假冒注册商标的非法经营数额为人民币169120元符合法律规定，上诉人及辩护人辩解与主张与查明的事实和法律规定不符，不予采信。

原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。

鉴于上诉人刘强新在二审审理期间，主动缴纳罚金人民币八万元，并向本院提交书面悔过书，确有悔罪表现，本院依法对其从轻处罚，对量刑予以改判。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院（2015）深福法知刑初字第105号判决第一项中对被告人刘强新的定罪部分，维持深圳市福田区人民法院（2015）深福法知刑初字第105号判决第二项。

二、撤销深圳市福田区人民法院（2015）深福法知刑初字第105号判决第一项中对被告人刘强新的量刑部分。

三、上诉人刘强新犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

）本判决为终审判决。

审　判　长　陈　文　全代理审判员　骆　丽　莉代理审判员　邓　　　婧二〇一六年三月二十四日书　记　员　陆颖（兼）附相关法律条文中华人民共和国刑法第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

中华人民共和国刑事诉讼法第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。