浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙民终795号上诉人（原审被告）：温州博而佳工贸有限公司，住所地浙江省温州市鹿城区蒲州工业区。

法定代表人：金春和，执行董事。

委托诉讼代理人：林益建，温州金瓯专利事务所专利代理人。

被上诉人（原审原告）：温州精新五金制造有限公司，住所地浙江省温州市黄龙街道双岙工业区路40-1号。

法定代表人：王海胜，总经理。

委托诉讼代理人：王如，温州瓯越专利代理有限公司专利代理人。

上诉人温州博而佳工贸有限公司（以下简称博而佳公司）因与被上诉人温州精新五金制造有限公司（以下简称精新公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03民初527号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年12月13日公开开庭审理了本案，上诉人博而佳公司的法定代表人金春和及其委托诉讼代理人林益建，被上诉人精新公司的委托诉讼代理人王如到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

博而佳公司上诉请求：撤销原判，改判驳回精新公司的诉讼请求；

一、二审诉讼费由精新公司负担。

事实与理由：被诉侵权设计由点烟器外形形状和波浪图案组成，涉案专利授权外观设计系纯点烟器形状设计，两者相比，点烟器外侧面形状及充电孔位置也有所不同，两者不相同不近似。

被诉侵权设计更接近于现有设计,不侵害涉案专利权。

其已向国家知识产权局专利复审委员会对涉案专利提出宣告无效请求，请求中止本案审理。

精新公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。

博而佳公司主张的现有设计抗辩不能成立。

请求驳回上诉，维持原判。

精新公司于2016年7月1日向一审法院起诉请求判令博而佳公司：立即停止制造、销售侵害涉案专利产品，销毁库存的侵权产品及专用模具；

赔偿经济损失10万元；

承担诉讼费用。

一审法院认定以下事实：精新公司系成立于2006年11月10日的私营有限责任公司（自然人控股或私营性质企业控股），经营范围为制造、销售烟具（不含一次性打火机）、灯具、礼品、工艺品、汽车饰品、文具、教具销售，注册资本50万元。

涉案专利权人是王海嵘，涉案专利申请日为2015年5月12日，授权公告日为2015年9月23日，2016年度年费已经缴纳。

涉案专利设计要点为整体形状，整体呈扁的长方体，四周圆润，从顶面看，分为前中后三个片状结构，正面左上角有一个圆形的镂空。

涉案专利图片包括产品的主视图、后视图、左视图、俯视图及仰视图，省略右视图。

2016年1月1日，王海荣与精新公司签订了《专利实施许可合同》，约定由精新公司独占使用涉案专利并有权对侵权行为提起诉讼，合同有效期为涉案专利有效期。

王海嵘声明放弃参加本案诉讼及获得赔偿的权利。

2016年3月17日，国家知识产权局出具涉案外观设计专利权评价报告，结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

博而佳公司系成立于2010年4月20日的私营有限责任公司（自然控股或私营性质企业控股），经营范围为制造、销售金属制品、塑料制品、烟具（不含一次性打火机）、皮革制品、服装、文具用品、鞋帽，货物进出口、技术进出口等，注册资本50万元。

一审法院（2016）浙03民初433案件证据保全笔录显示：2016年5月26日，一审法院根据精新公司的申请到博而佳公司进行证据保全，现场发现被诉侵权产品150只。

一审法院封存和提取了被诉侵权产品名称为“吹一吹点烟器”5个，并制作了保全笔录。

被诉侵权产品为一种电子点烟器，整体呈长方体，四周圆润，从顶面看，分为前中后三个片状结构，中部片状外侧均为平面设计，扩散性的小波浪图形布满正面，正面左上角有一圆形镂空。

一审庭审中，博而佳公司自认有两套被诉侵权产品生产模具，精新公司予以确认。

双方一致确认以一审法院（2016）浙03民初433案件封存的被诉侵权产品进行比对。

精新公司认为被诉侵权产品与涉案外观设计专利相比，二者仅在于中部片状外侧面为弧面或平面的区别，但弧面或平面属于本类产品中的惯常设计，被诉产品其他外形均与涉案专利相同，二者构成近似。

博而佳公司则认为二者有以下不同：被诉侵权产品的外侧面棱角分明，涉案专利则圆润；

被诉产品充电孔的位置在底部右侧而涉案专利在左侧；

被诉产品的正面有花纹，涉案专利主视图没有花纹。

一审法院认为：涉案专利至今合法有效。

精新公司是涉案专利的独占许可使用权人，依法受法律保护，有权以自己的名义向博而佳公司提起诉讼。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，被诉侵权产品为电子点烟器，与涉案专利产品为相同种类产品。

经比对，博而佳公司的被诉侵权产品外观设计要素和整体布局与涉案专利各视图所反映的内容基本一致；

就细节而言，只是中部片状外侧面圆润度略有不同，正面有扩散性波浪形图案，底部充电孔位置不同。

其他主要设计特征均一致，特别是正面左上角有一相同圆形镂空。

以一般消费者的认知水平和认知能力而言，被诉侵权产品中部片状外侧面圆润度、充电孔位置不同尚不构成实质性差异，并不足以将被诉侵权产品的形状与涉案专利区分开来。

虽然被诉侵权产品额外增加了扩散性波浪形图案部分，但涉案专利的外观设计要点为整体形状，在被诉侵权设计系采用了相似形状且额外增加了相关图案的情形下，其额外增加的图案设计要素对于整体视觉效果一般不具有实质性影响。

对博而佳公司提出的比对意见不予采纳，博而佳公司的被诉侵权产品与涉案专利构成近似，落入了涉案专利的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

博而佳公司未经精新公司许可，以生产经营为目的，制造、销售被诉侵权产品，已构成对涉案专利的侵害。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项的规定，精新公司有权要求博而佳公司承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。

博而佳公司应承担停止制造、销售被诉侵权产品，销毁库存产品及模具并赔偿损失的法律责任。

关于赔偿损失，精新公司因被侵权受损、博而佳公司因侵权获益均无法查明，且精新公司主张法定赔偿，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，综合考虑以下因素，确定博而佳公司的赔偿数额为3万元：1.涉案专利为外观设计专利，具有一定的设计美感；

2.博而佳公司处现场查获的侵权产品150只，销售单价为25.50元，经营规模中等；

3.精新公司为本案诉讼支出等合理费用。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、博而佳公司立即停止制造、销售、侵害“电子点烟器”（专利号：ＺＬ20153013××××.7）外观设计专利权产品，并销毁库存产品及生产模具；

二、博而佳公司于判决生效之日起十日内赔偿精新公司经济损失3万元；

三、驳回精新公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由精新公司负担805元，博而佳公司负担1495元。

二审期间，博而佳公司向本院提交证据1《中国烟具杂志》2014年总第14期的部分复印件、证据2专利号为ＺＬ20133012××××.7的外观设计专利文献、证据3专利号为ＺＬ20143008××××.Ｘ的外观设计专利文献、证据4专利号为ＺＬ20133030××××.5的外观设计专利文献、证据5专利号为ＺＬ20133065××××.0的专利文献的外观设计专利文献，拟证明被诉侵权设计属于现有设计。

精新公司质证认为，被诉侵权产品与证据1中成龙烟具SY-1289款烟具的图案、细节不一样，充电口位置明显不同；

证据2的外观设计上下盖有截线、且没有图案，与被诉侵权产品明显不同；

证据3与被诉侵权产品形状完全不一样，且没有图案；

证据4与被诉侵权产品整体形状和细节上均差别很大；

证据5没有吹气空的设计，图案和充电孔的位置也不相同,故博而佳公司的现有设计抗辩不成立。

本院审查认为，与被诉侵权产品设计相比，其二审提交的新证据1外面有滑动盖板，充电孔位置明显不同；

证据2没有圆形镂空设计，俯视图、仰视图明显不同；

证据3立体图显示整体有凹进设计不同；

证据4及证据5立体图、俯视图、仰视图显示均不同。

上述五份证据的外观设计与被诉侵权产品的外观设计均不相同，也不近似，不能证明博而佳公司的现有设计抗辩主张,本院不予确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据上诉人博而佳公司的上诉请求及事实理由与被上诉人精新公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

博而佳公司提出的现有设计抗辩是否成立；

本案是否应中止审理。

本院分析认定如下：名称为“电子点烟器”、专利号为ＺＬ20153013××××.7的外观设计专利为有效专利，精新公司作为独占实施被许可人，其合法权益应受到法律保护。

被诉侵权产品为电子点烟器，与涉案专利产品为相同种类产品。

经二审庭审比对，被诉侵权产品整体呈长方体状，正面左上角有一圆形镂空，俯视图呈三部分叠加组成的主要设计,均与涉案专利外观设计一致，外观设计要素和整体布局与涉案专利各视图所反映的内容基本一致。

虽然中部片状外侧面圆润度略有不同，底部充电孔位置不同，但其他主要设计特征均一致，以一般消费者的知识水平和认知能力而言，上述区别对整体视觉效果不具有显著影响。

故在两者整体设计相近似的情况下，被诉侵权产品额外增加的扩散性波浪形图案，对整体视觉效果不构成实质性差异。

博而佳公司的被诉侵权产品与涉案专利构成近似，落入了涉案专利权的保护范围。

本院在证据认证部分已对博而佳公司二审提出的证据作出评判，博而佳公司以前述证据提出现有设计抗辩，本院不予采信。

博而佳公司系在一审答辩期间届满后，向国家知识产权局专利复审委员会对涉案专利提出无效宣告请求，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条之规定，人民法院不应当中止诉讼，因此，上诉人博而佳公司提出的中止本案审理的请求，本院不予准许。

综上，博而佳公司生产、销售被诉侵权产品的行为已侵害了精新公司的涉案外观设计专利权，应当承担相应的法律责任。

博而佳公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人博而佳公司负担。

本判决为终审判决。