浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙知终字第263号上诉人（原审被告）桐庐县瑶琳镇海强制笔厂，住所地浙江省桐庐县瑶琳镇东琳村杨家。

个体经营者杨海强，男，1972年1月14日出生，汉族，住浙江省桐庐县瑶琳镇东琳村杨家*组。

委托代理人（特别授权代理）李为、王晓雯，浙江英普律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）赵福胜，男，1974年10月20日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。

委托代理人（特别授权代理）朱一潇、陆如机，浙江凯运律师事务所律师。

上诉人桐庐县瑶琳镇海强制笔厂（以下简称海强制笔厂）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第654号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年12月10日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年12月24日公开开庭进行了审理。

上诉人海强制笔厂的委托代理人李为到庭参加诉讼。

被上诉人赵福胜经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原判认定：2013年7月31日，赵福胜向国家知识产权局申请了一项“圆珠笔（NUIT）”的外观设计专利，2014年2月26日公告授权，专利号为ＺＬ20133036××××.6（以下简称涉案专利），简要说明中记载该外观设计的设计要点在于产品整体的形状、笔尾的图案；

最能表明设计要点的图片为立体图。

专利年费缴纳至2016年7月7日。

2015年5月27日，经赵福胜投诉，桐庐县科学技术局受杭州市知识产权局委托在海强制笔厂处进行了现场抽样取证，执法人员俞斐君、刘伟秋制作了抽样取证单，对现场进行了拍照和录像，并将从现场抽样取证获取的10件圆珠笔零部件和1支由赵福胜提供的笔样予以包装封存。

抽样取证单、照片、视频显示海强制笔厂在当日拒绝配合执法部门执法，也未在抽样取证单上签字，杨海强妻子甚至以跳楼来威胁阻扰执法人员执法。

赵福胜认为海强制笔厂制造的产品已落入其外观设计专利权的保护范围，该厂实施的专利侵权行为应被责令停止，遂于2015年7月17日诉至原审法院，请求判令海强制笔厂：1.立即停止制造侵权产品的行为，并销毁侵权产品、半成品及专用模具；

2.赔偿因侵权给赵福胜所造成的经济损失20万元；

3.承担本案诉讼费用。

海强制笔厂答辩称：其并未侵害赵福胜的涉案外观设计专利权；

赵福胜亦未能向法院提交有效证据；

综上，请求驳回赵福胜的全部诉讼请求。

经原审当庭将桐庐县科学技术局封存的被诉侵权产品拆封，内含10件圆珠笔零部件以及一支标有“赵福胜”的笔样，零部件分别为3个笔尖、3个笔杆、3个笔帽和1个内部配件，经原审当庭将10件零部件予以组装，呈现3支完整的形状相同的笔杆（其中1支内含1个内部配件）。

另查明，海强制笔厂为个体工商户，经营者为杨海强，成立时间为2008年4月25日，经营范围为生产、销售：塑料笔杆。

原审法院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，赵福胜作为专利权人依法享有诉权。

根据该院查明的事实以及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.海强制笔厂有无生产过执法部门所封存的被诉侵权产品；

2.被诉侵权产品有无落入涉案专利权的保护范围；

3.如构成侵权，海强制笔厂应承担的法律责任以及赵福胜的诉请是否合理。

关于焦点1，原审法院认为，有行政执法权力的行政执法机关，依照法律、法规或者规章的规定，可以将自己的行政执法事项委托给符合法定条件的行政机关、其他组织行使，该执法行为所产生的法律后果由委托执法主体承担。

《中华人民共和国专利法实施细则》第七十九条规定“管理专利工作的部门，是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门”。

《专利行政执法办法》第六条规定“管理专利工作的部门可以依据本地实际，委托有实际处理能力的市、县级人民政府设立的专利管理部门查处假冒专利行为、调解专利纠纷。

委托方应当对受托方查处假冒专利和调解专利纠纷的行为进行监督和指导，并承担法律责任”。

因此，杭州市知识产权局作为杭州市管理专利工作的部门可以委托桐庐县科学技术局查处假冒专利行为、调解专利纠纷。

根据两者签订的《专利行政执法委托协议书》，桐庐县科学技术局作为杭州市知识产权局的受托单位依法享有对专利违法行为查处、专利侵权行为调处的执法权。

同时，行政行为具有效力先定性，行政行为一经作出，在未被国家有权机关宣布为违法无效之前，对行政机关本身和相对方以及其他国家机关都具有拘束力，任何个人或团体都必须遵守和服从。

因此，本案中，桐庐县科学技术局的行政执法行为在未经法定程序被认定为无效之前，即推定有效。

根据桐庐县科学技术局行政执法所得的抽样取证单、照片、视频、封存笔样，足以证明本案中海强制笔厂实施了生产被诉侵权产品的行为。

海强制笔厂以其不清楚执法内容、未被出示执法证件、不知道执法过程等为由否认在案行政执法证据和行政行为合法性，要求认定本案行政查处行为为无效的主张并不属于民事案件审理范畴，可另行主张。

同时，海强制笔厂虽然一再否认本案侵权产品系其生产的事实，但其未能提供有效证据予以推翻，故对海强制笔厂提出的其未生产被诉侵权产品的抗辩，该院不予支持。

关于焦点2，原审法院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

”对此，判断外观设计是否相同或者近似时，应当按照一般消费者的知识水平和认知能力，遵循全面观察设计特征、综合判断整体效果的基本原则，对所保护的外观设计专利与被诉侵权产品进行比对。

经原审庭审比对，赵福胜认为被诉侵权产品与授权外观设计构成相同。

海强制笔厂则认为被诉侵权产品系零部件，与完整的笔不同；

笔帽和授权外观设计相近似，但笔尖和笔杆均属于其他圆珠笔，不适用与授权外观设计进行比对。

对此，该院认为，本案被诉侵权产品虽在被行政执法查处时为圆珠笔的零部件，但是经过组装，各部件接头处螺纹与其他部件对应契合、连接顺畅，可被完整地组装为被诉侵权笔杆，因此，本案中被诉侵权产品与授权外观设计专利产品均为圆珠笔，二者属相同产品。

该院经审查，被诉侵权设计与授权外观设计均表现为：挂钩为兔子大耳朵形状，笔帽顶端两侧有两个圆圈。

该特征构成涉案外观设计区别于笔产品现有设计的设计要点，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

因此从笔产品一般消费者的知识水平和认知能力出发，被诉侵权产品与授权外观设计整体视觉效果上无差异，构成相同，故被诉侵权产品已落入涉案专利权的保护范围。

关于焦点3，海强制笔厂未经专利权人许可，以生产经营为目的制造侵权产品，侵害了赵福胜享有的涉案外观设计专利权。

赵福胜据此要求海强制笔厂停止侵权、销毁侵权产品和半成品及专用模具、赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。

”本案中，赵福胜没有向该院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，且明确要求适用法定赔偿，专利许可使用费的数额亦无法确定。

故该院综合考虑各种因素，包括侵权性质、主观过错程度、侵权所造成的影响、海强制笔厂的经营规模、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时该院注意以下事实：1.本案所涉专利为外观设计专利，于2014年2月26日公告授权；

2.在本案中，赵福胜提供的侵权证据是2015年5月27日桐庐县科学技术局在海强制笔厂现场拍摄的照片及取样的笔；

3.海强制笔厂成立于2008年4月25日，性质为个体工商户，经营范围为生产、销售：塑料笔杆；

4.海强制笔厂对其侵权行为百般抵赖，拒不承认，主观恶意明显，侵权情节恶劣。

综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国专利法实施细则》第七十九条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《专利行政执法办法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年11月2日判决：一、海强制笔厂立即停止制造落入涉案专利权保护范围的产品,并销毁侵权产品、半成品及专用模具；

二、海强制笔厂赔偿赵福胜经济损失100000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；

三、驳回赵福胜的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由赵福胜负担1433元，由海强制笔厂负担2867元。

宣判后，海强制笔厂不服，向本院提出上诉称：1.赵福胜提交的由行政机关所取得的抽样取证单、现场照片、提取的产品实物及相关取证视频等证据在来源和形式上均不符合法律规定，并且专利行政管理部门在权利人既未进行侵权投诉，亦未提出调查取证申请的情况下，不具备主动调查取证的权力。

专利行政管理部门在本案中却主动进行调查取证，严重侵害了海强制笔厂的合法权益，也违反了《专利行政执法办法》的相关规定，上述证据均不得作为认定本案事实的依据。

原审法院未对上述证据进行合法性审查，即将其认定作为侵权事实存在的依据，属事实认定和法律适用错误。

2.圆珠笔的零部件之间可以通用，组装方式并非唯一。

专利行政管理部门封存的样品是经刻意挑选的能组装成被诉侵权产品的零部件，赵福胜并无证据表明海强制笔厂在实际生产过程中是按照涉案专利所示图片进行组装，故不能认定海强制笔厂生产了落入涉案外观设计专利权保护范围的产品。

3.海强制笔厂依法所作的不侵权抗辩，不应被原审法院认定为“对侵权行为百般抵赖，主观恶意明显，侵权情节恶劣”，更不应据此加重海强制笔厂的赔偿数额。

事实上，原审判决确定的赔偿数额与海强制笔厂因被诉侵权产品而获得的收入相比明显畸高，存有不当。

综上，请求二审法院依法改判，或发回原审法院重审。

赵福胜书面答辩称：1.桐庐县科学技术局作为受托执法单位依法具有处理专利侵权纠纷的职权。

原审法院采纳行政执法行为所获取的证据，据此认定海强制笔厂的涉案行为构成专利权侵权，并无不当。

2.虽然涉案行政部门所取得的仅系笔的零部件，但通过组装可以形成与涉案专利外观相同的笔，侵权即可判定。

3.原审法院充分注意到海强制笔厂在行政执法过程中的种种抗拒表现，认定其主观过错程度明显高于通常的专利侵权纠纷案件，从而酌定相应的赔偿额，符合当前倡导尊重知识产权，有效制止专利侵权的社会发展形势的需要，裁量适当。

综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，赵福胜未有新的证据向本院提交。

海强制笔厂向本院提交了如下证据：1.（2015）浙杭西证字第27549号公证书及桐庐县科学技术局微信公众号的文章，拟证明2015年4月以来桐庐县各部门共同参与的制笔行业知识产权保护联合执法专项整治行动违反法律程序，包含对海强制笔厂的执法亦属行政违法行为。

2.行政起诉状和（2015）杭上行初字第148号受理案件，拟证明海强制笔厂已就杭州市知识产权局、桐庐县科学技术局实施的涉案专利侵权调查取证行为向杭州市上城区人民法院提起行政诉讼的事实。

赵福胜未作质证。

本院经审查认为，证据1系相关部门的新闻宣传报道，并未直接指向桐庐县科学技术局的涉案取证行为，亦不足以证明其违法性，故不予认定。

证据2虽可证明海强制笔厂已就行政部门的涉案调查取证行为提起行政诉讼，但对于行政部门所取得相关证据的证明效力仍应从民事诉讼角度加以评判。

本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

根据海强制笔厂的上诉请求和理由以及赵福胜的答辩意见，本院认为双方当事人二审的争议焦点为：1.本案是否应中止诉讼；

2.海强制笔厂是否侵害了赵福胜的涉案外观设计专利权；

3.原审判决确定的赔偿数额是否存有不当。

关于争议焦点一本案中，桐庐县科学技术局接受杭州市知识产权局的委托，根据赵福胜的投诉，由分别持有国家知识产权局和浙江省人民政府制发的行政执法证件的两位工作人员俞斐君、刘伟秋前往海强制笔厂进行调查取证，制作了抽样取证单，并拍摄了现场照片及相关取证视频，提取了相应产品实物。

上述调查取证行为仅系对调查取证现场的事实性记录和拍摄，桐庐县科学技术局和杭州市知识产权局均未作出任何具体的行政查处决定。

海强制笔厂在二审中亦认可拍摄取证的照片中显示的外部环境确系该厂。

现并无证据表明桐庐县科学技术局前述行政调查取证的方法及获取相关证据的途径存在侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的情形；

且相较于个人取证行为，行政机关在执法过程中所获取的证据在民事诉讼中往往具有较强的证明力。

在无相反证据的情况下，上述证据可以作为认定本案事实的依据。

海强制笔厂虽已提起行政诉讼，但并不影响在本案中以民事诉讼的证据规则对证据的证明力作出独立判定，故本案无需中止诉讼。

关于争议焦点二在侵权比对之前必须先行确定被诉侵权产品的外观。

虽然桐庐县科学技术局在执法过程中查获的均为笔的零部件，并未呈现笔的整体形态，但经原审法院现场组装，得出三支外观完全相同的笔，且不存在其他的装配关系或外观形态。

故应确认相关部件所拼成笔的外观形态具有唯一性，并可以此作为被诉侵权产品与涉案外观设计专利进行侵权比对。

依据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

涉案专利中，笔帽部分呈现的兔子大耳朵造型系其突出的设计要点，具有较为醒目的视觉观感，而被诉侵权产品复制了该设计特征，在整体上与涉案专利亦构成相同，应认定被诉侵权产品已落入了涉案专利权的保护范围。

海强制笔厂的制造行为已侵害了赵福胜的涉案专利权，应承担相应的侵权责任。

关于争议焦点三本案中，赵福胜因被侵权所受到的实际损失、海强制笔厂因侵权所获得的利益均难以确定，亦无合理的专利许可使用费可供参照，故应由人民法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素酌情确定赔偿额。

本院综合考虑到：1.涉案专利为2014年2月26日获授权的外观设计专利，具有一定的设计美感；

2.海强制笔厂系个体工商户，经营规模较为有限；

3.海强制笔厂抗拒行政执法部门的调查取证，具有较为明显的主观恶意，侵权情节较为恶劣，应给予明确的否定性评价等因素，原审判决确定的10万元赔偿额尚属原审法院的自由裁量范围之内，并无不当，应予维持。

综上，本院认为，海强制笔厂的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由桐庐县瑶琳镇海强制笔厂负担。

本判决为终审判决。