广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤民终10号上诉人（原审被告）：方秋花，女，1983年10月4日出生，汉族，住广东省高州市，系广州市番禺区沙湾明利兴玻璃加工厂个体经营者，经营地址广州市番禺区沙湾镇福涌村牛眠岗工业区。

委托代理人：李旭，广东泽正律师事务所律师。

委托代理人：罗凯翀，广东泽正律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：林鲜艳，女，1972年3月10日出生，侗族，住湖南省会同县。

委托代理人：林在学，广东博浩律师事务所律师。

上诉人方秋花因与被上诉人林鲜艳侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知民初字第477号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

林鲜艳于2014年9月11日向原审法院起诉称：林鲜艳是名为“装饰玻璃（吉祥）”、专利号为ZL201030289323.X外观设计的专利权人。

该款玻璃产品推出市场后深受消费者喜爱，市场效益颇为显著。

林鲜艳在市场经营和调查中发现，方秋花在未经许可的情况下对林鲜艳的专利产品进行仿冒，在其经营的广州市番禺区沙湾镇明利兴玻璃加工厂大量生产及销售侵犯林鲜艳专利权的侵权产品，获得了巨额利润，严重损害了林鲜艳的合法权益。

为维护林鲜艳的合法权利，请求法院判令：1.方秋花立即停止生产、销售侵害林鲜艳的名为“装饰玻璃（吉祥）”、专利号为ZL201030289323.Ｘ外观设计专利权产品的行为，并销毁库存的侵权产品及生产侵权产品的专用模具设备；

2.方秋花赔偿林鲜艳经济损失100000元及维权合理支出费用5000元，合计105000元；

3.诉讼费由方秋花承担。

方秋花辩称：方秋花没有生产涉诉产品，该产品是从他人处购进。

原审法院经审理查明：林鲜艳是名称为“装饰玻璃（吉祥）”、专利号为ZL201030289323.X外观设计专利的专利权人，该专利申请日为2010年8月25日，授权公告日为2011年2月2日。

该专利2015年专利年费已交纳，在专利公报上的图片如右：方秋花于2014年11月4日对涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告申请，专利复审委员会于2015年3月5日作出第25439号无效宣告请求审查决定维持专利权有效。

2014年5月27日，林鲜艳的委托代理人李国东与广东省广州市南方公证处的公证人员来到位于广州市番禺区沙湾镇福涌村牛眠岗工业区横三街10号的一处印有“广州市明利兴玻璃工艺加工厂”字样的厂房，李国东以消费者的身份，在该处购买了九块玻璃，并取得《广州明利兴艺术玻璃厂送货单》，编号为4000417的《收据》及名片各一张。

抬头为广州明利兴艺术玻璃厂的送货单载明，品名分别为5厘宝石金啡茶玻大祥云（加网）、5厘古铜底镀银花姿彩、5厘银白底金字朵朵相连，5厘黑底金字朵朵相连，5厘黑底镀银黄金枫叶、5厘黑宝石金啡镀银粉红叶大寄语（加网），5厘金鼎法国金知己、5厘凹蒙知己，5厘凹蒙草福，以上产品数量均为4.4652平方米，规格均为1830*2440；

编号为4000417的收据内容为“今收到广州李先生玻璃款，金额为5237元，日期为2014年5月27日”，该收据盖有“广州市番禺区沙湾明利兴玻璃加工厂”印章；

名片上正面印有“广州明利兴玻璃工艺厂方秋花，地址：广州市番禺区沙湾镇福涌牛眠岗工业区10号、电话：0208473****”，背面印有“本厂采用国内外先进设备，电脑跟踪产品质量全自动系列流水线生产，技术力量雄厚产品质量保证”等字样。

公证处人员对购买情况进行了监督，对上述物品进行了封存、拍照，并出具了（2014）粤广南方第055072号《公证书》。

经当庭拆封公证封存物，林鲜艳称品名为5厘凹蒙知己的玻璃即本案侵权产品，该产品外观照片如下：方秋花确认销售了上述涉案产品，但主张涉案产品是从案外人处购买，其没有生产。

经当庭比对，林鲜艳认为涉案产品与林鲜艳专利相同，方秋花认为涉案产品与林鲜艳专利构成近似。

另查明，广州市番禺区沙湾明利兴玻璃加工厂为方秋花个人经营，经营场所为广州市番禺区沙湾镇福涌村牛眠岗工业区横三街10号，经营范围为：加工、销售：玻璃。

又查明，林鲜艳以方秋花为被告在原审法院共提起七起诉讼，案号分别为（2014）穗中法知民初字第477—483号。

林鲜艳为证明其合理开支，提交了金额为3000元的公证费发票，金额为14000元的律师费发票，金额为5237元的购买被诉侵权产品收据，林鲜艳确认上述费用由七案共同分担。

上述事实有林鲜艳提交的外观设计专利证书、专利缴费凭证、公证书、方秋花工商资料、公证费发票、律师费发票以及原、方秋花的陈述予以证实。

原审法院认为：林鲜艳是专利号为ZL201030289323.X、名称为“装饰玻璃（吉祥）”外观设计的专利权人，其专利权至今有效，应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其外观设计专利产品。

关于被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利权保护范围的问题。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

对于外观设计专利侵权与否的判断，应当以普通消费者的眼光从整体上观察被诉侵权产品与专利的差别，对于产品的整体视觉效果是否具有显著影响为尺度，且产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权产品与本案专利均为装饰玻璃，属相同类产品，适用于现代家庭、宾馆、酒店、办公室和家具门窗的配套装饰，在正常使用时容易被直接观察到的部位仅为主视图，将被诉侵权产品与林鲜艳专利公报上的图片比对，虽然两者有细微不同，但对于产品的整体视觉效果不具有显著影响。

故被诉侵权产品与林鲜艳外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，而且方秋花也对此表示确认。

因此，原审法院认为被诉产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

方秋花确认其销售了涉案侵权产品，否认是其生产，称是从案外人处购买，但并未提供相应证据证明。

方秋花经营的广州市明利兴玻璃工艺加工厂的经营范围为加工、销售玻璃，且方秋花名片上载明“本厂采用国内外先进设备，电脑跟踪产品质量全自动系列流水线生产，技术力量雄厚产品质量保证”。

原审法院综合考虑上述证据后，对于方秋花否认其生产涉案侵权产品的主张不予认可。

方秋花未经林鲜艳许可，制造、销售与林鲜艳涉案专利近似的产品，其行为已构成对林鲜艳专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。

林鲜艳要求方秋花停止生产、销售侵权产品，销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具设备的诉讼请求，依据充分，予以支持。

关于本案的赔偿数额，因林鲜艳并未举证证明其因方秋花的侵权行为所遭受的损失以及方秋花因侵权所获得的利润，原审法院参考涉案专利的类型、方秋花经营明利兴玻璃工艺加工厂的规模、方秋花侵权行为的性质和情节等因素，酌定方秋花赔偿林鲜艳经济损失及合理费用40000元。

林鲜艳请求赔偿数额超过上述酌定部分的，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条的规定，判决如下：一、方秋花于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯林鲜艳名称为“装饰玻璃（吉祥）”、专利号为ZL201030289323.X外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具设备；

二、方秋花于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿林鲜艳经济损失及合理费用人民币40000元；

三、驳回林鲜艳的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币2400元，由林鲜艳负担1486元，方秋花负担914元。

方秋花不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清，方秋花并没有侵犯林鲜艳的外观设计专利权，方秋花销售的产品是现有技术。

原审判决认定方秋花制造、销售与林鲜艳涉案外观设计专利近似的侵权产品，并认定方秋花的行为已构成对林鲜艳专利权的侵犯，是错误的。

首先，方秋花并没有生产涉案侵权产品，原审判决以方秋花所经营的个体户上的经营范围以及名片上的“本厂采用国内外先进设备，电脑跟踪产品质量全自动系列流水线生产，技术力量雄厚产品质量保证”中就推定方秋花制造被诉侵权产品，实际上没有直接能指明方秋花有制造被诉侵权产品的证据，上述名片上载明的只有方秋花为进行销售而做的广告宣传。

其次，方秋花所销售的产品是现有技术。

虽然方秋花销售的被诉侵权产品与涉案专利近似，但方秋花销售的被诉侵权产品与涉案专利申请日前的技术方案等同。

二、原审判决赔偿数额过高，不符合相关司法解释的规定。

《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条规定：“除法律另有规定外，在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。

适用法定赔偿时要尽可能细化和具体说明各种实际考虑的酌定因素，使最终得出的赔偿结果合理可信。

”林鲜艳的七个案件的公证费3000元，律师费发票为14000元，平均一个案的维权成本大概为2400元；

从公证购买的送货单上可以看出涉案专利对应的是送货单上名为“凹蒙知己”的品名，销售金额只有210元，方秋花所得利润更是微乎其微，本身方秋花只是一个个体户，注册资本只有10万元。

综上所述，请求二审法院纠正原审判决的错误，对原审判决进行改判，方秋花并没有侵犯林鲜艳的外观设计专利权。

林鲜艳答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。

二审诉讼期间，方秋花认为被诉侵权产品使用的是现有设计，其提供的对比文件是从SOOPAT下载的专利文件，该对比文件在国家知识产权局官方网站也可以检索到，其名称为“玻璃（吉祥）”、申请号为200430034515.0的外观设计专利，该专利申请日为2004年3月11日，其主视图如下：方秋花认为从被诉侵权产品的所有局部花纹图案共有三种样式，其中两种样式直接取自对比文件，另一种样式系通过拆分对比文件的图案后重新组合而成；

此外，三种图案采用随机散落的分布方式填满产品的空间，是同类产品常用的设计方案。

因此，被诉侵权产品与现有设计实质相同。

林鲜艳质证认为方秋花二审提供的证据不属于新证据，该证据没有第三方机构予以认证核实，对其真实性、关联性和合法性均不予认可。

从图片来看，除了凤尾的图案相近似之外，其他图案均不相同，主要表现在林鲜艳涉案专利与对比文件图片中显示的花骨朵的造型以及花茎、花瓣的造型均不相同，表现方式不一样，排列密度也不同，涉案专利包含的设计元素要明显多于对比文件图片，作为玻璃产品的消费者，很容易区别二者的特征。

因此方秋花现有设计抗辩不能成立。

本案二审庭审时，当庭登录国家知识产权局官方网站，可以检索到200430034515.0号外观设计专利及其所附的主视图。

本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。

林鲜艳系名称为“装饰玻璃（吉祥）”、专利号为ZL201030289323.X的外观设计专利的专利权人，该专利目前仍处于合法有效状态，林鲜艳的合法权利应受法律保护。

原审判决认定方秋花销售了被诉侵权产品、被诉侵权产品与林鲜艳涉案外观设计专利构成近似，双方当事人对此均没有异议，本院不再评述。

综合上诉人方秋花的上诉理由和请求、被上诉人林鲜艳的答辩意见，本案二审双方当事人争议的焦点是：1.方秋花是否实施了制造本案被诉侵权产品的行为；

2.方秋花主张的现有设计抗辩理由是否成立；

3.原审判决确定的赔偿数额是否合理。

一、关于方秋花是否实施了制造本案被诉侵权产品的行为的问题方秋花确认其销售了本案被诉侵权产品，但否认该产品是其生产，并辩称是从案外人处购买。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”因此，当事人在诉讼中提供证据，应当达到证明待证事实的程度，如果不能使事实得到证明，则当事人应承担相应的不利后果。

方秋花对其上述主张没有提供相应证据加以证明，依法应承担举证不能的法律后果，故本院对方秋花辩称被诉侵权产品是从案外人处购买的主张不予支持。

方秋花经营的广州市明利兴玻璃工艺加工厂的经营范围为加工、销售玻璃，且方秋花名片上载明“本厂采用国内外先进设备，电脑跟踪产品质量全自动系列流水线生产，技术力量雄厚产品质量保证”。

上述证据足以证明方秋花具有加工玻璃产品的经营范围和能力，而且方秋花又不能证明其销售的被诉侵权产品是从案外人处购买，原审法院据此认定方秋花生产了本案被诉侵权产品，并无不当，本院予以支持。

二、关于方秋花主张的现有设计抗辩理由是否成立的问题根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，当事人违反及时提供证据义务的，根据不同情形应当承担一定的法律后果，而不是对当事人逾期提供的证据一概不予采纳。

本案中，方秋花于2014年11月4日向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告林鲜艳涉案外观设计专利权无效，专利复审委员会于2015年3月5日作出无效宣告审查决定，维持涉案专利权有效。

方秋花于原审法院作出一审判决后，提起上诉，主张被诉侵权产品使用的是现有设计，并提供了对比文件，故方秋花并不是有意拖延诉讼。

此外，方秋花所提供的对比文件可以在国家知识产权局官方网站上检索到，在林鲜艳没有提供相反证据的情况下，其真实性应予以确认。

因此，方秋花在二审诉讼期间所提供的证据应作为认定本案事实的依据。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”林鲜艳涉案专利申请日为2010年8月25日，方秋花提供的现有设计对比文件200430034515.0号专利的申请日为2004年3月11日，公开日为2004年10月6日，均早于林鲜艳涉案专利申请日，因此该对比文件可以作为现有设计抗辩的依据。

将方秋花本案被诉侵权产品与200430034515.0专利比对，二者均由不规则分布的花纹图案组成，图案包括枝条、花朵、花蕾和叶片，所有局部花纹图案共有三种样式，其中被诉侵权设计与对比文件的两种样式基本相同，另一种样式系通过拆分对比文件的图案后重新组合而成。

本院认为，对于装饰性玻璃产品而言，玻璃表面的装饰性图案是一般消费者关注的重点。

本案被诉侵权设计与对比设计的设计元素的种类数量相同，花朵形状、花茎造型，以及花朵和花茎构成的基本植株的造型基本相同，二者在植株排布方式，以及在整体图案中位置突出且所占比例较大的卷曲状粗线条凤尾图案也基本相同。

二者虽然存在差异，但该差异属于细微区别，不足以使二者在整体视觉效果上构成实质性差异，因此，被诉侵权产品与对比文件构成实质相同，方秋花主张被诉侵权产品实施了现有设计，理由成立，本院予以支持。

由于方秋花主张的现有设计抗辩理由成立，因此方秋花没有侵害林鲜艳涉案外观设计专利权，林鲜艳要求判令方秋花停止侵权、赔偿经济损失的主张缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回。

至于原审判决确定的赔偿数额是否合理的问题，本院不再予以评述。

综上所述，方秋花二审期间提供的证据足以证明被诉侵权产品使用的是现有设计，方秋花没有侵害林鲜艳涉案外观设计专利权，原审判决应予改判，林鲜艳的诉讼请求应予驳回。

依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法知民初字第477号民事判决。

二、驳回林鲜艳的全部诉讼请求。

本案一、二审案件受理费分别为人民币2400元、800元，共计人民币3200元，均由林鲜艳负担。

一、二审案件受理费已分别由林鲜艳、方秋花缴纳，本院退回方秋花人民币800元，林鲜艳应自本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳二审案件受理人民币800元。

本判决为终审判决。