浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙民终143号上诉人（原审被告）吴兴新森林防盗监控器材经营部，工商登记地址浙江省湖州市颐高数码广场A3-1，B3-23,27号，经营地址浙江省湖州市颐高数码广场C-170号。

经营者林刚，男，1970年1月27日出生，汉族，住浙江省湖州市南浔区。

被上诉人（原审原告）温州市杰诚科技有限公司，住所地浙江省温州市瓯海区潘桥街道桐岭村高桐路124号。

法定代表人尹史进，总经理。

委托代理人（特别授权代理）陈崇龙，浙江鑫湖律师事务所律师。

上诉人吴兴新森林防盗监控器材经营部（以下简称新森林经营部）因侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省湖州市中级人民法院（2015）浙湖知初字第331号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月21日公开开庭进行了审理。

上诉人新森林经营部的经营者林刚，被上诉人温州市杰诚科技有限公司（以下简称温州杰诚公司）的委托代理人陈崇龙到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定：2012年10月29日，尹史进向国家知识产权局申请了名称为“一种摄像机支架”的实用新型专利，2013年4月10日获得授权公告，专利号ＺＬ20122056××××.1，该专利年费已于2014年11月27日续缴。

该实用新型专利的权利要求为：“1.一种摄像机支架，包括支架躯体和主机固定部，其特征在于，所述支架躯体包括：U型躯干（5），其一端设有底座（1），另一端设有固定座（7），固定座（7）通过螺母（12）及螺帽（10）与主机固定部连接，固定座（7）中心设有与螺母（12）适配的螺母孔，在U型躯干（5）上设有出线孔（6），在固定座（7）一侧设有用于与主机固定部卡合的凹槽（8）。

2.如权利要求1所述的摄像机支架，其特征在于，所述主机固定部包括：由两条半球形圆弧条组成的圆座（9），半球形圆弧条的自由端均与平面板（11）连接，两条半球形圆弧条的中部空腔用于容纳螺帽（10），两条半球形圆弧条之间的间距大于螺母（12）的直径，所述圆座（9）卡合在凹槽（8）内。

3.如权利要求2所述的摄像机支架，其特征在于：圆座（9）和凹槽（8）均设有用于卡合的凹凸面。

4.如权利要求2所述的摄像机支架，其特征在于：两条半球形圆弧条的内侧面设有齿型面，螺帽（10）与圆弧条的内侧面触接的部分亦设有齿型面，两者通过齿型面紧密卡合。

5.如权利要求2所述的摄像机支架，其特征在于：所述平面板（11）的中部设有用于摄像机的安装固定的圆形螺钉孔（14），其两侧沿平面板（11）的长度方向设有长方形螺钉孔（13）。

6.如权利要求1所述的摄像机支架，其特征在于：所述底座（1）的四角各设有一个椭圆形固定孔（2），底座（1）上居中设有进线孔（3），进线口（3）的两侧分别设有一个进线凹槽（4）。

7.如权利要求6所述的摄像机支架，其特征在于：进线凹槽（4）设置在进线孔（3）的上下两侧。

8.如权利要求6所述的摄像机支架，其特征在于：进线凹槽（4）设置在进线孔（3）的左右两侧。

”2013年10月26日，尹史进向国家知识产权局提出请求，国家知识产权局于同年11月15日作出实用新型专利权评价报告，初步结论为权利要求1,6-8不符合授予专利权条件，权利要求2-5未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷，具备专利法第二十二条第二、三款规定的新颖性、创造性。

2014年7月22日，尹史进与温州杰诚公司签订了专利权独占许可协议，约定尹史进将专利号为ＺＬ20122056××××.1的实用新型专利授权许可温州杰诚公司独占实施、使用该专利，独占生产销售，包括专利维权等；

许可使用期限为上述实用新型专利权有效期内，自2014年7月22日起至专利权期满终止；

无需缴纳许可使用费。

同日，尹史进签署声明书，载明上述实用新型专利由温州杰诚公司独占实施，在许可授权期间发生的一切侵权行为，均由温州杰诚公司主张权利（包括获得赔偿的权利），其作为专利权人放弃诉讼权利。

2015年8月10日，尹史进向湖州市南太湖公证处申请对相关购买行为及物证进行保全证据公证。

次日上午，该处公证员章某、费某申请人尹史进到位于湖州市××广场××层的“森林防盗监控C-170”，尹史进以普通消费者的身份购买了“三角支架”二个，并取得了编号为No.8772441收款收据一张和名片一张，收款收据载明三角支架2套，单价15元，合计30元，并盖有新森林经营部的印章；

名片载明“森林安防电子器材”、“林刚”以及地址、联系方式等内容。

购物结束后，尹史进与湖州市南太湖公证处公证员一同将所购物品带回公证处进行封存。

在此过程中，尹史进对购买地点外观、所购物品外观、收款收据、名片和封存后的包装外观进行了拍照。

同年8月13日，湖州市南太湖公证处为此出具了（2015）浙湖南证民字第1125号公证书，证明公证书所附照片与所拍摄时刻实际情况相符。

尹史进支付800元公证费。

此外，温州杰诚公司在本案中委托了诉讼代理人并支付代理费，浙江鑫湖律师事务所于同年9月2日为此开具了金额为2500元的代理费发票一张。

温州杰诚公司认为新森林经营部销售的“三角支架”产品落入涉案专利权的保护范围，减少了专利产品的市场占有率，给其造成巨大经济损失，遂于2015年9月17日诉至原审法院，请求判令新森林经营部：立即停止销售落入专利号为ＺＬ20122056××××.1的实用新型专利权保护范围产品的行为，赔偿经济损失5万元（包括为制止侵权行为所支付的合理支出）并承担案件受理费。

新森林经营部原审答辩称：一、其作为经营者缺少判断销售的产品是否是专利产品的能力，且温州杰诚公司未通过电话或者书面方式警告过其所卖的产品侵犯了涉案专利权。

二、被诉侵权产品与涉案专利存在诸多不同：1.尺寸不同；

2.底座形状不同；

3.结构，即加强筋数量及分布位置不同；

4.固定孔数量位置不同。

三、其有正规合法的进货渠道证明，不应承担赔偿责任，且其接到起诉状当日即停止销售被诉侵权产品，并将库存产品退回，未造成损害的扩大。

请求法院驳回温州杰诚公司的诉讼请求。

原审庭审中，经当事人确认公证保全项下实物的封存完好后，对其进行了拆封，共有支架两套、收款收据一张和名片一张，新森林经营部确认支架由其销售、收款收据和名片由其出具。

经比对，被诉侵权产品是一种支架，包括支架躯体和主机固定部，其支架躯干呈U型，该躯干上有出线孔，其一端是底座，另一端是固定座，固定座通过螺母及螺帽与主机固定部连接，固定座中心有和螺母适配的孔洞，固定座的一侧有用来和主机固定部卡合的凹槽；

主机固定部由两条半球形圆弧条组成的圆座和一平面板组成，圆座一端卡合在上述凹槽中，圆座半球形圆弧条的另一端均与平面板连接，两条半球形圆弧条中间的空腔用来容纳螺帽，且中间间距大于螺母的直径；

圆座和凹槽都有用来卡合的凹凸面；

两条半球形圆弧条的内侧面设有齿型面，螺帽与圆弧条的内侧面触接的部分亦设有齿型面，两者通过齿型面紧密卡合；

平面板的中部设有用于机器安装固定的圆形螺钉孔，其两侧沿平面板的长度方向设有长方形螺钉孔。

温州杰诚公司明确在本案中以权利要求2-5作为涉案专利权的保护范围，并认为被诉侵权产品的技术特征包含了涉案专利权利要求2-5的全部技术特征，落入了权利要求2-5的保护范围。

新森林经营部则认为：1.温州杰诚公司提供的专利文本上没有标注尺寸，被诉侵权产品的尺寸与之不同；

2.被诉侵权产品的底座形状，与涉案专利不同；

3.被诉侵权产品的底座结构，与涉案专利不同；

4.被诉侵权产品固定底座的螺钉孔只有三个，其位置、数量与涉案专利不同。

同时，新森林经营部在原审庭审中自认以下事实：案号为（2015）浙湖知初字第330号的温州杰诚公司诉湖州城区西图电脑软件销售中心侵害实用新型专利权纠纷一案中，温州杰诚公司主张侵害ＺＬ20122056××××.1号实用新型专利权的被诉侵权产品，由新森林经营部供应给湖州城区西图电脑软件销售中心。

原审法院另查明，温州杰诚公司系有限责任公司，注册资本10万元，经营范围为研发、销售安防器材；

货物进出口、技术进出口。

新森林经营部为个体工商户，经营范围为防盗报警及监控配件批发、零售。

原审法院审理后认为：专利号为ＺＬ20122056××××.1的“一种摄像机支架”实用新型专利在有效期内，并已履行了按时缴纳专利年费的义务，故在温州杰诚公司起诉时该专利合法有效，应受国家法律保护。

温州杰诚公司经涉案专利的权利人尹史进授权许可，对该专利享有独占许可使用权，有权对侵犯涉案专利权的行为提起诉讼，系本案适格原告。

涉案专利合法有效，应受法律保护，任何单位和个人未经专利权人许可不得实施其专利，即不得以生产经营为目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

新森林经营部对于被诉侵权产品由其销售的事实不持异议。

综上，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求2-5的保护范围；

二、若构成侵权，则新森林经营部应如何承担法律责任。

关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

”最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。

权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。

”该解释第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

”本案中，温州杰诚公司以权利要求2-5主张权利，因权利要求2引用权利要求1，故涉案专利权的保护范围应当结合权利要求1、2-5予以确定。

经比对，被诉侵权产品包含有涉案专利权利要求1、2-5所记载的全部技术特征，落入专利权的保护范围。

针对新森林经营部对被诉侵权产品与涉案专利权利要求记载的技术特征提出的异议，原审法院认为：1.关于涉案专利文本附图中未载明尺寸的问题。

实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案，其保护范围以权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

因此，专利文本，包括其附图，是否设定产品的尺寸，由申请人自主决定，涉案专利未在附图中列明尺寸，不违反现行法律法规的禁止性规定。

鉴于涉案专利权利要求中未限定产品相关尺寸，即权利要求所载的技术特征中未包含尺寸设定，故被诉侵权产品的尺寸是否与涉案专利的附图相同，不影响其侵权与否的判定。

2.关于被诉侵权产品的底座形状、结构（加强筋数及分布位置）和固定螺钉孔数量位置，与涉案专利不同的问题。

由于温州杰诚公司明确主张以涉案专利的权利要求2-5作为保护范围，经审查涉案专利权利要求1、2-5，其记载的技术特征明确一种摄像机支架的支架躯体包括U型躯干，其一端设有底座，并未对底座的形状、结构和固定螺钉孔数量位置进行限定。

因而被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1所记载的支架躯体一端设有底座的技术特征，而该底座的形状、结构及固定螺钉孔数量位置如何，并不影响其侵权与否的判定。

综上，经过比对，被诉侵权产品包含了涉案专利权利要求1、2-5的全部技术特征，落入涉案专利权利要求2-5的保护范围，属侵权产品。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

”新森林经营部未经专利权人许可，以经营为目的销售落入涉案专利权保护范围的侵权产品，构成专利侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

对于新森林经营部关于其已经封存、退回产品而未作销售的主张，因其未就此进行举证，原审法院不予采信。

对于新森林经营部关于被诉侵权产品具有合法来源而不应承担相应法律责任的主张，经审查，该院认为，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”新森林经营部为证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源，提供了台州市路桥区成美视达安防设备商行出具的证明、销货单、经营者金会春的身份证复印件、营业执照复印件、店面照片复印件以及物流货运单。

但经审查，其所主张的被诉侵权产品的供应商主体身份信息均为复印件，并且相关证明和销货单上也仅载明新森林经营部在2015年6月28日采购了三角支架50支，物流货运单亦缺乏承运人的相关签字印章等，因而新森林经营部提供的证据材料在形式要件上存在欠缺，难以形成有效的证据链，尚不足以证明被诉侵权产品的来源。

此外，根据原审庭审的拆封情况，被诉侵权产品的产品包装上未载明生产厂家、厂址等基本信息，亦不足以证明新森林经营部在进货过程中已经尽到一般的合理注意义务。

综上，对于新森林经营部关于被诉侵权产品具有合法来源的主张，不予采信。

温州杰诚公司关于要求新森林经营部停止侵权、赔偿损失的主张，该院予以支持。

关于赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，温州杰诚公司未就所受实际损失、对方侵权所获利益等进行举证，其专利许可使用费亦无参考价值，并明确要求按照法定赔偿确定赔偿数额。

故该院依照专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素进行综合考量，酌情确定数额。

尤其是考虑到以下因素：1.被诉侵权产品的售价为15元；

2.新森林经营部系销售终端的个体工商户，同时参考其经营规模、经营时间以及曾为同市场内的其他经销商提供货物等因素；

3.温州杰诚公司为维护自身权利而支付的相应费用等。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第二条第三款、第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条之规定，原审法院于2016年1月27日判决：一、新森林经营部立即停止销售侵犯第ＺＬ20122056××××.1号“一种摄像机支架”实用新型专利权产品的行为；

二、新森林经营部赔偿温州杰诚公司经济损失（含为制止侵权行为而支付的合理开支）20000元，于判决生效后十日内履行完毕；

三、驳回温州杰诚公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由温州杰诚公司负担315元，由新森林经营部负担735元。

宣判后，新森林经营部不服，向本院提起上诉称：一、被诉侵权产品未包含涉案专利权利要求所记载的全部技术特征，未落入涉案专利权的保护范围。

二、被诉侵权产品具有合法来源。

请求撤销原判，驳回温州杰诚公司的诉讼请求。

温州杰诚公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回新森林经营部的上诉请求，维持原判。

二审中，新森林经营部向本院提交了以下证据：1.台州路桥湖州长兴物流签领单，用以证明被诉侵权产品系从台州市路桥区成美视达安防设备商行购买并发货的；

2.台州市路桥区成美视达安防设备商行的企业变更登记表；

3.台州市路桥区成美视达安防设备商行店面的彩色打印照。

以上证据2、3，用以证明其原审主张的被诉侵权产品供应商的身份是真实的。

温州杰诚公司质证认为，对证据1的真实性和关联性有异议，签领单上没有物流公司的签章，亦无法反映出发货地是台州市；

对证据2的真实性没有异议；

对证据3的真实性有异议，且与本案无关联。

本院经审查认为，证据1没有物流公司的盖章和签字，无法确认其真实性，且该签领单上缺少货运单号，无法与新森林经营部在原审中提供的台州路桥湖州长兴物流货运单形成对应关系，不能证明其待证事实，不予认定；

证据2的真实性虽然双方当事人均无异议，但在缺少其他证据相互佐证的情形下，仅凭该证据不足以证明被诉侵权产品的合法来源，故不予认定；

关于证据3，新森林经营部在原审中已经提交过内容相同的黑白打印件，故该证据不能证明新的事实，不属于二审新证据，不予认定。

本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。

综合新森林经营部的上诉请求、理由，以及温州杰诚公司的答辩意见，本案的争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、若构成侵权，新森林经营部主张的合法来源抗辩是否成立。

关于争议焦点一判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应当将被诉侵权产品与涉案专利权利要求所记载的技术特征进行比对，而非与涉案专利的说明书附图或专利产品进行比对。

被诉侵权产品包含与涉案专利权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征，即落入涉案专利权的保护范围。

具体到本案而言，温州杰诚公司主张被诉侵权产品落入涉案专利权利要求2-5的保护范围，新森林经营部在二审庭审中放弃了比对意见，在上诉状中认为，与涉案专利相比被诉侵权产品存在如下不同：1.两者加强筋的数量和分布位置不同；

2.底座上固定孔的数量不同；

3.与涉案专利权利要求5相比，被诉侵权产品的平面板中部的圆形螺钉孔更小。

关于上述不同点，本院认为，实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，从涉案专利权利要求2-5的内容来看，首先并不涉及加强筋的技术特征，故区别点1不属于本案的比对范围；

其次权利要求2-5仅限定了“U型躯干其一端设有底座”、“平面板的中部设有用于摄像机的安装固定的圆形螺钉孔”，并未限定底座上固定孔的设置以及圆形螺钉孔的大小，被诉侵权产品同样具备底座和圆形螺钉孔的技术特征，固定孔的多少及圆形螺钉孔的大小不影响本案侵犯专利权的认定。

因此，新森林经营部就此提出的上诉理由不能成立，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

关于争议焦点二《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

因此合法来源抗辩的成立需满足以下两个条件：1.主观上不知道是专利侵权产品；

2.客观上可以证明产品来源。

本案中，新森林经营部主张被诉侵权产品来源于台州市路桥区成美视达安防设备商行，并提交了台州市路桥区成美视达安防设备商行出具的《证明》、《销货单》和相关营业执照、企业登记变更表、店铺照片，台州路桥湖州长兴物流货运单，台州路桥湖州长兴物流签领单等证据。

从上述证据来看，首先，台州市路桥区成美视达安防设备商行出具的《证明》中并未描述摄像机三角支架的具体结构或型号，无法与被诉侵权产品相对应；

其次，台州路桥湖州长兴物流货运单中没有送货人的签章，台州路桥湖州长兴物流签领单中没有物流公司的签章，二者真实性均难以确认，且从内容上看，台州路桥湖州长兴物流签领单没有货运单号，二者无法形成对应关系，且二者均未载明所运送的货物名称，无法证明运送货物即本案的被诉侵权产品；

再者，新森林经营部亦无法提供购买被诉侵权产品的付款凭证。

综上，上述证据难以形成证据链，不足以证明被诉侵权产品来源于台州市路桥区成美视达安防设备商行。

此外，被诉侵权产品外包装上未标注生产厂家等信息，新森林经营部销售被诉侵权产品在主观上难谓善意。

故新森林经营部主张的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。

综上，本院认为，新森林经营部的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由新森林经营部负担。

本判决为终审判决。