江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终675号上诉人（原审原告）亳州市三曹酒业有限责任公司，住所地安徽省亳州市。

法定代表人怀自清，总经理。

委托代理人刘向阳，江苏瀛镇律师事务所律师。

委托代理人仇昊，江苏瀛镇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）余金国，系常熟市辛庄镇吴江大润发超市辛庄加盟店业主。

被上诉人（原审被告）宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司，住所地江苏省宿迁市。

法定代表人李立顺，董事长。

委托代理人张培农，江苏宏亮律师事务所律师。

上诉人亳州市三曹酒业有限责任公司（下称三曹酒业公司）因与被上诉人余金国、宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司（下称贵宾酒业公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2015）熟知民初字第00182号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2016年1月20日受理后，依法组成合议庭进行审理。

本院于2016年2月18日、3月25日两次公开开庭审理了本案。

上诉人三曹酒业公司委托代理人刘向阳、被上诉人贵宾酒业公司委托代理人张培农到庭参加了两次庭审，被上诉人余金国经本院合法传唤无正当理由两次庭审均未到庭。

本案现已审理终结。

三曹酒业公司一审诉称，2013年5月16日，三曹酒业公司与第1482564号“”商标持有人沈阳青花食品酿造有限公司（下称青花食品公司）通过签订商标许可使用合同取得该商标的独占使用权，同时支付了许可费315000元，上述商标许可使用合同于2014年在国家商标局进行了备案。

2015年1月，三曹酒业公司发现余金国销售由贵宾酒业公司生产的“青花窖藏”白酒，并进行了公证证据保全。

三曹酒业公司认为，余金国、贵宾酒业公司的行为侵犯了三曹酒业公司的商标独占使用权，故诉至人民法院，请求判令：1、余金国、贵宾酒业公司立即停止一切商标侵权行为；

2、余金国赔偿三曹酒业公司经济损失30万元并承担公证费800元；

3、贵宾酒业公司对余金国的上述赔偿责任承担连带责任；

4、本案诉讼费由余金国、贵宾酒业公司共同负担。

庭审中，三曹酒业公司明确，本案中要求余金国、贵宾酒业公司停止侵犯其拥有的第1482564号商标的专用权。

余金国一审辩称，涉案白酒系从他人处进货，对于是否侵权并不知情。

贵宾酒业公司一审辩称，三曹酒业公司主张权利的注册商标由拼音、文字与图形共同构成，并非单独的“青花”文字，贵宾酒业公司生产的白酒上也使用了其自有的注册商标，与三曹酒业公司生产的白酒的外包装存在明显区别。

因而，贵宾酒业公司的行为并未侵犯三曹酒业公司的商标专用权，请求驳回三曹酒业公司的诉讼请求。

一审法院查明：2000年11月28日，经国家商标局核准，沈阳青花副食酿造总厂（下称青花副食厂）注册了第1482564号“”商标，核定使用在第33类商品上，核定使用的商品为果酒、烧酒、米酒、料酒、汽酒、葡萄酒、食用酒精、苹果酒、酒精饮料（啤酒除外）、鸡尾酒，经续展，该商标的注册有效期至2020年11月27日。

2009年9月21日，沈阳青花副食酿造（集团）有限公司（下称青花副食公司）通过受让取得第1482564号商标，并于2010年12月30日与三曹酒业公司签订《商标使用许可合同》，授权三曹酒业公司在烧酒与酒精饮料商品上独占使用第1482564号商标，许可使用期为三年，即自2011年1月1日起至2013年12月31日止，许可使用费为人民币27万元。

合同签订当日，三曹酒业公司向青花副食公司支付了人民币27万元的商标许可使用费。

2012年9月5日，青花副食公司将上述商标许可使用合同向国家商标局申请备案，并于2012年9月26日获得国家商标局的核准备案。

2011年4月2日，青花副食公司与青花食品公司签订《商标转让协议书》，将其持有的包括第1482564号注册商标在内的12个商标转让给青花食品公司所有，并由青花食品公司于协议签订后向国家商标局申办了商标转让手续。

2013年5月16日，青花食品公司与三曹酒业公司签订《商标使用许可合同》，授权三曹酒业公司在烧酒与酒精饮料商品上独占使用第1482564号商标，许可使用期自2013年6月1日起至2016年12月30日止，许可使用费为315000元。

2013年6月2日，三曹酒业公司向青花食品公司支付了315000元的商标许可使用费。

2014年，国家商标局核准备案上述商标使用许可合同。

由王暖波（居民身份证号码为：××）持有的第6361389号“”商标于2010年2月14日被国家工商局核准注册，核准使用在第33类商品上，核定使用的商品包括白酒、烧酒、葡萄酒、米酒等商品，商标注册有效期至2020年2月13日。

此后，王暖波许可贵宾酒业公司使用该商标，并将商标使用许可合同在国家商标局备案。

另查明，青花食品公司现持有包括第1482564号“”商标、14394383号“大青花”等在内的三十余个商标。

在涉案第1482564号商标核准注册后，陆续有“青花瓷”、“青花茗坊”、“巨兴青花王”及“惹青花”等商标经国家商标局核准注册，均核定使用在第33类商品上，且目前均处于注册有效期。

在上海世纪出版股份有限公司、上海辞书出版社出版发行的、2009年9月第1版的《辞海》中，将词语“青花”释义为：“瓷器釉彩名。

是一种白地蓝花瓷器的专称。

先在瓷器毛坯上用含氧化钴的钴土矿描绘纹饰，再上一层无色透明釉，以高温烧成。

元代已相当发展，明代达到成熟阶段，以景德镇烧造的为最佳。

”另外，三曹酒业公司曾将生产日期为2011年3月5日的“青花玲珑瓷酒（二十年封坛）”提交国家农副加工食品质量检测检验中心、国家农业标准化与检测中心（安徽）进行检测，检测结论为：符合gb/t10781.1-2006标准。

另外，三曹酒业公司曾于2011年10月版的《新食品》杂志上刊登含有“”标识与“大青花”字样的酒品招商广告；

2011年11月，在该杂志上则另行刊登带有“”标识与“青花玲珑瓷”及“小青花”等字样的酒品招商广告。

安徽青花玲珑瓷酒业有限公司曾在中国糖酒网的会员内刊《糖酒招商》（2011年10月版）上刊登“青花玲珑瓷酒”招商广告；

安徽青花玲珑瓷酒业销售有限公司曾在2012年秋全国糖酒商品交易会会刊上刊登“青花玲珑瓷酒”招商广告。

此外，对于三曹酒业公司用以证明第1482564号商标知名度的《辽宁省著名商标证书》，经一审法院发函查询，辽宁省工商行政管理局向一审法院复函称，上述著名商标证书系针对青花副食厂颁发，于2006年3月14日续展认定，核定使用的商品/服务为酱油与调味品，有效期为三年。

目前，辽宁省著名商标名录中没有“青花”商标。

又查明，2015年1月5日，三曹酒业公司的代理人周祺源以第1482564号商标正遭受侵权为由，向江苏省镇江市京口公证处（下称京口公证处）申请公证证据保全。

1月14日，京口公证处公证员吴吉彪、何凡与周祺源来到位于江苏省常熟市辛庄镇的吴江大润发超市辛庄加盟店，在公证员吴吉彪、何凡的监督下，周祺源用经过公证员吴吉彪检查过照片存储文件的相机对该超市门头、货架进行了拍照，并购买了两瓶贵宾酒业公司生产的“青花窖藏”白酒，另取得相应的发票。

购买的白酒由公证员吴吉彪带离现场。

在公证员吴吉彪、何凡的监督下，周祺源对上述白酒的包装盒进行了拍照，并由公证员对上述白酒进行封存。

2015年1月22日，京口公证处出具了（2015）镇京证经内字第150号公证书。

经当庭拆封（2015）镇京证经内字第150号公证书所封存的实物，其为品种相同、生产日期均为2013年5月12日的白酒两瓶。

在包装盒上顶部与防伪标识贴上，均有“贵宾”字样；

包装盒正对面设置相同的两侧上，均由书写字体与颜色一致的“青花窖藏”字样，在其左上方有“”图样，下方为蓝色并绘制有花朵的容器。

在白酒的容器上，在白地的酒瓶的瓶肩处与瓶足部均有蓝花带，瓶盖顶部与瓶颈处均有“贵宾”字样，瓶身有“”图样以及书写大小一致的蓝色“青花窖藏”字样。

在涉案白酒的外包装与容器上，均标注了贵宾酒业公司的企业名称；

在“青花窖藏”文字的右下方均有进行艺术化处理的“酒”字。

三曹酒业公司据此认为，贵宾酒业公司在使用“贵宾”商标的同时，又用大号字体在白酒的外包装及酒瓶上标注“青花窖藏”文字，侵犯了三曹酒业公司对于第1482564号商标的专用权。

贵宾酒业公司则认为，“青花窖藏”文字明显区别于第1482564号商标，“青花”文字的使用系注明酒瓶为青花瓷瓶，仅为对白酒容器的说明。

另外，在三曹酒业公司向一审法院提交其生产的白酒中，其中生产日期分别为2012年8月19日（青花玲珑瓷）与2014年4月9日（小青花），在酒盒外部均布满蓝色花纹，并有“”标识与“青花”、“小青花”字样，酒盒内部布满“”图样，酒盒顶部与瓶盖顶部均有“”图样，白地的酒瓶上绘制有蓝色花纹，并有“”图样。

再查明，贵宾酒业公司于2004年11月11日成立，从事白酒生产；

位于江苏省常熟市辛庄镇227省道东侧的常熟市辛庄镇吴江大润发超市辛庄加盟店系由余金国个人经营，从事卷烟、预包装食品等商品零售，登记经营场所面积为500平方米。

另外，三曹酒业公司在本案中支出的证据保全公证费为800元。

一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

一、关于使用在白酒与酒精饮料上的第1482564号商标的知名度。

注册商标的使用，应以在核定注册的商品上使用核准注册的商标为限。

本案中，三曹酒业公司向一审法院提供的相关证据显示，涉案第1482564号“”商标自2000年11月28日被国家商标局核准注册并使用在白酒等商品上，并在此后通过相关权利人的授权，由三曹酒业公司于2011年开始使用在白酒与酒精饮料上。

但是，三曹酒业公司提交的辽宁省食品协会等组织颁发的相关荣誉证书，仅针对酱油、酿造白醋等调味品；

三曹酒业公司提交的《辽宁省著名商标证书》，经一审法院核实，该著名商标证书亦由辽宁省工商行政管理局针对酱油与调味品所颁发，且目前并不在有效期内。

因而，三曹酒业公司提交的上述荣誉证书，其所载明的商品并不包含在涉案第1482564号注册商标被核定使用的商品范围之内，不能证明该商标的知名度。

另外，三曹酒业公司庭审中提交的刊物中，虽然刊登了使用涉案商标白酒的招商广告，但该刊物为内刊或糖酒商品交易会的会刊，且仅有两份刊物中的企业名称指向三曹酒业公司，无法证明涉案第1482564号商标经过三曹酒业公司或者他人的使用在白酒、酒精饮料上具有较高的知名度。

综上，即便涉案“”标识在白酒、酒精饮料以外的其他商品上通过使用等方式获得较高的知名度，但该知名度并不当然延伸适用于本案。

基于三曹酒业公司未能提交充分的证据证明其使用的、核准注册在第33类商品中的白酒、酒精饮料的第1482564号商标具有较高的知名度，本案中，应认定使用在白酒、酒精饮料上的涉案第1482564号商标尚未在相关公众中产生一定的知名度。

二、贵宾酒业公司在涉案白酒上使用“青花窖藏”文字是否为商标意义上的使用。

商标是使用在一定的商品或者服务上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品或者服务区别开来的标识，其根本目的与基础作用在于识别与区分商品或者服务的来源。

因此，只有具备识别与区分功能的标识方能视为商标。

本案中，首先，贵宾酒业公司通过授权获得了第6361389号“”商标的使用权；

其次，其生产的涉案白酒，在外包装正面、顶部、白酒容器的瓶盖与瓶身等显著位置均标注了“”图样，在防伪标贴上则使用了“贵宾”字样，并且在容器瓶颈处标注了“贵宾酒业”等艺术字字样；

再次，除去表明行政区划、所属行业、组织形式等特征的文字，贵宾酒业公司企业名称中的企业字号为亦“贵宾”，而企业字号本身即具有区别商品与服务来源的功能；

因此，通过上述“贵宾”等文字在涉案白酒外包装及容器醒目位置的反复使用，足以使消费者能够对于涉案白酒具有清楚的认识，并以此区分商品的来源，而无需以“青花窖藏”的文字区分商品其来源。

另外，涉案白酒在外包装及其容器上使用的“青花窖藏”文字，系描述性词汇。

仅就“青花窖藏”文字本身而言，“青花”第一含义即为瓷器釉彩名，是我国瓷器艺术文化高度发展的结晶，是中华文明的优秀艺术成果之一，其本身并不具有区分商品来源的功能；

“窖藏”则直接采用白酒行业通用的文字表明酒品酿造工艺。

事实上，涉案白酒的容器亦采用白地蓝花瓷器予以盛装，与“青花”相互契合。

另外，“青花”与“窖藏”文字在书写颜色、大小、字体、横竖排列位置等方面均保持一致，系整体性使用，贵宾酒业公司并未将其中的“青花”文字突出使用。

此外，涉案白酒在“青花窖藏”文字后以艺术字的形式标注有“酒”字，其目的显然在于配合“青花窖藏”文字表明白酒所属的具体品种与系列。

因而，涉案白酒上使用“青花窖藏”文字，系以描述性词语表明涉案白酒的盛装容器与酿造工艺，并进而表明该白酒的具体品种与系列。

综上，涉案白酒在外包装与容器上使用“青花窖藏”字样，并不具有区分商品或服务来源的功能，系为美化商品并表明商品的具体品种与系列而在外包装与容器上附加的文字，意在以传统青花瓷器的名称与款式对商品进行包装，同时指明商品所属的具体品种与酿造工艺，吸引消费者的注意力进而促使更多的消费者选购，属于商品的包装与装潢，而非商标意义上的使用。

三、贵宾酒业公司的涉案行为是否构成商标侵权。

我国商标法实施条例规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法所规定的侵犯注册商标专用权的行为。

1、“青花窖藏”文字与“”商标是否相同、是否近似。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；

认定商标相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。

同时，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，如上所述，涉案白酒上使用的“青花窖藏”文字并非商标意义上的使用。

退而言之，即便“青花窖藏”文字构成商标意义上的使用，在整体形象以及文字组合、图形添加等构成要素方面，与三曹酒业公司主张权利的第1482564号图文组合商标均存在明显不同。

另外，三曹酒业公司主张权利的第1482564号商标系为图文组合商标，由拼音“qinghua”、汉字“青花”及图形“”三个部分组合而成。

其中，汉字“青花”作为瓷器釉彩名，其本身与白酒、酒精饮料并不具有直接的关联，并非三曹酒业公司或者第1482564号商标的其他商标权利人所创造，已进入汉语言文字的公共领域范畴，任何自然人或组织在非恶意侵犯他人权利状态下，均可自由使用。

因而，在视觉上，最能体现第1482564号商标区别性的，则为图形“”与相关文字的组合，而非汉字“青花”。

如上所述，在三曹酒业公司未能提交充分证据证明使用在白酒与酒精饮料上的第1482564号商标在相关公众中具有一定知名度的前提下，在进行相关商标或者其他文字、标识对比中，应将“”作为一个整体对涉案文字标识进行对比，而不能对于“青花窖藏”文字进行选择性切割并加以对比。

因此，综合“青花窖藏”文字与涉案第1482564号商标的字形、读音、含义、构图、整体结构、知名度等因素，应认定“青花窖藏”文字与第1482564号商标不构成近似。

2、“青花窖藏”文字的使用是否构成混淆、误认。

首先，贵宾酒业公司使用的“青花窖藏”文字中，采用“青花”的第一含义作为商品的包装装潢，指明白酒所采用的容器特征，并以“窖藏”来描述白酒的酿造工艺，其实质是以描述性词语表明涉案白酒的盛装容器与酿造工艺，并进而表明该白酒的具体品种与系列，其目的在于美化涉案白酒。

因此，“青花窖藏”这一描述性词语的使用，符合商业惯例，系正当、合理的使用。

其次，三曹酒业公司在本案中未能提交充分的证据证明使用在白酒与酒精饮料上的第1482564号商标的知名度与声誉。

故本案中应认定使用在白酒与酒精饮料上的第1482564号商标的显著性较弱，尚未在相关公众中产生一定的知名度。

在合理的逻辑中，应认定贵宾酒业公司不存在以使用“青花窖藏”文字的方式来攀附使用在白酒与酒精饮料上、在相关公众中尚未具有一定知名度与美誉度的第1482564号商标以误导消费者产生混淆与误认的不正当竞争意图。

因而，本案中应认定贵宾酒业公司无利用“青花窖藏”文字误导公众、牟取不正当利益的主观故意。

再次，贵宾酒业公司生产所销售的涉案白酒外包装及盛装容器上，均在显著位置标注了“”图样，并在酒瓶的瓶颈处标明了涉案白酒所使用的“”商标，且文字“贵宾”亦为贵宾酒业公司所使用的企业字号。

上述文字与标识的使用，本身即具有较强的识别性，在客观上足以区分商品的来源，引导消费者对商品作出正确的选择。

综上，涉案白酒外包装及其容器上使用的“青花窖藏”文字与使用在白酒、酒精饮料上的第1482564号商标不相同、不近似，且涉案白酒外包装及其容器上的其他文字与标识，本身已具有较大的指引功能，具备较强的识别性，能准确区分涉案白酒的来源，并不会造成公众的误认与混淆，进而获取不正当的利益。

因此，“青花窖藏”文字的使用，对于使用在白酒与酒精饮料上的第1482564号商标而言，并不构成商标侵权。

三曹酒业公司认为“青花窖藏”文字中含有“青花”文字，与三曹酒业公司享有专用权的第1482564号商标中所含有的“青花”文字及该商标的一般称呼相同，进而构成商标侵权的主张，系过于强调使用在白酒与酒精饮料上的第1482564号商标的显著性并进而选择性切割“青花窖藏”文字内容进行的对比判断，其本身不具有合理性，故一审法院对三曹酒业公司的上述主张不予采纳。

综上，三曹酒业公司使用在白酒与酒精饮料上的第1482564号商标在本案中不具有一定的知名度。

涉案白酒上使用“青花窖藏”系以描述性词语来指明涉案白酒的盛装容器与酿造工艺，并进而表明涉案白酒所述的具体品种与类别。

该文字的使用，系正当、合理的使用，既不侵犯三曹酒业公司对上述商标所享有的商标权，也未在客观上造成混淆与误认，并不构成不正当竞争。

三曹酒业公司认为贵宾酒业公司生产含有“青花窖藏”文字的白酒侵犯了其对使用在白酒与酒精饮料上的第1482564号商标所享有的注册商标专用权的主张，无事实与法律依据，不予支持。

至于三曹酒业公司认为余金国销售含有“青花窖藏”文字的白酒侵犯了三曹酒业公司商标专用权的主张，则无需再论，亦不予支持。

据此，一审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决驳回三曹酒业公司的诉讼请求，案件受理费5812元，由三曹酒业公司负担。

三曹酒业公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判余金国、贵宾酒业公司立即停止一切商标侵权行为、共同赔偿三曹酒业公司经济损失30万元，并承担本案公证费800元。

具体理由：1、一审法院对本案事实的认定不清，对事实的评判偏离了裁判者应持有的公证立场。

贵宾酒业公司虽然使用了“贵宾”商标，但与该商标的使用的位置、大小、颜色在包装及瓶身主要部分显著使用的“青花窖藏”四个大字相比，则突出使用、显著使用的是“青花窖藏”四个字，并非“贵宾”商标。

一审法院回避这一重要事实，不利于准确认定客观事实。

2、一审法院通过判决的形式认定“青花窖藏”文字在涉案白酒外包装及其容器上使用系描述性词汇，是对三曹酒业公司独占许可使用的“青花”商标的否定。

“青花窖藏”文字并不构成描述性词汇，也未进入公共领域，否则，三曹酒业公司持有的“青花”商标无任何意义。

3、在“青花窖藏”文字中的“青花”并未进入公共领域且作为注册商标受保护的情况下，贵宾酒业公司为达到增加销售量而攀附三曹酒业公司独占许可使用的“青花”商标，其主观侵权的故意非常明显。

综上，一审判决事实认定不清，判决内容不正确，请求二审法院查明事实，依法改判。

三曹酒业公司在二审中提交了如下证据：1、宣传推广资料照片20张。

证明三曹酒业公司对第1482564号商标在全国各地进行了推广，有较高知名度。

2、三曹酒业公司生产的白酒实物照片14张。

证明三曹酒业公司在多种系列白酒中均使用了第1482564号商标，使用范围广，推广力度大。

3、商标详细信息。

证明一审判决涉及的“青花茗坊”、“惹青花”以及“巨兴青花王”中，“青花茗坊”、“惹青花”均属于无效商标，“巨兴青花王”目前处于“异议复审注册公告排版完成”阶段，一审法院判决认定的“青花”已经有多个注册商标与客观事实不符。

4、（2015）锡知民初字第210号民事判决。

证明江苏省无锡市中级人民法院（下称无锡中院）通过民事判决认定当事人生产的“青花原浆”侵权，同时也判令该案被告承担了相应的赔偿责任，该判决书目前已经生效。

“青花原浆”和本案诉争的“青花窖藏”文字组合含义均近似，故在生效判决的前提下，为维持审判尺度的统一，一审法院认定不侵权是错误的，请求二审法院根据生效判决确定的内容对本案进行判决。

5、（2015）泰中知民初字第00074号民事判决。

证明江苏省泰州市人民法院（下称泰州中院）亦支持了三曹酒业公司的维权请求，同样判决该案被告停止侵权并赔偿三曹酒业公司经济损失。

6、无锡中院法律文书生效及保全情况表格一份以及（2016）苏02执179号通知书。

证明上述（2015）锡知民初字第210号民事判决已经生效。

7、《经销合同书》7份以及《委托印制合同》2份。

证明三曹酒业公司生产的“青花”系列产品销售遍及全国各地以及销售过程中产生了巨额的印刷费用。

8、商评字[2015]第0000014458号撤销复审决定书。

证明三曹酒业公司就涉案商标在2008年5月6日至2011年5月5日期间在酒类商品上进行了商业上的使用。

贵宾酒业公司二审辩称：贵宾酒业公司的商品在包装上是正当、合理的使用自己的专有商标，不构成对三曹酒业公司商标的侵权。

三曹酒业公司的商标是拼音加图案加文字的组合商标，三曹酒业公司在诉讼中片面强调“青花”文字没有法律依据。

一审判决认定事实清楚，适用法律适当，请求驳回上诉，维持原判。

贵宾酒业公司在二审中未提交新的证据。

余金国在二审中未作答辩亦未提供证据。

经本院组织质证，对于三曹酒业公司提供的证据，贵宾酒业公司质证如下：对证据1-5真实性无异议；

但其中，证据1、证据2不能证明三曹酒业公司在不同场合多次推广，也不能证明其着重宣传“青花”文字，故对证明目的不认可，证据4、证据5的判决没有证据证明已经生效，且我国非判例法国家，两份判决的意见不能当然适用于本案；

对证据6真实性不认可，生效证明系复印件，且生效日期被划掉；

证据7全部为复印件，对真实性不认可；

对证据8关联性不认可，不能因案外人对涉案商标提出的异议被驳回就认定三曹酒业公司对“青花”二字具有排除他人使用的权利。

经当庭审核，并结合当事人质证意见，本院对三曹酒业公司二审证据认证如下：证据1仅显示了小部分的推广、宣传活动，且推广、宣传的时间、地点不明，尚不能证明三曹酒业公司对其涉案商标有长期、大范围的推广，证据2仅能证明三曹酒业公司将涉案商标使用于其生产的系列白酒上，亦不能证明该商品的推广力度和推广期间，故本院对该两份证据的证明目的不予认定；

证据3所涉商标尚处在申请过程中，对本案无参考意义，故本院对其关联性不予认定；

证据4-6所涉案件，被控侵权厂商及被控侵权产品均与本案不同，与本案处理无关，故本院对其关联性亦不予认定；

证据7所涉《经销合同书》并无实际履行的证据，且部分合同未约定具体经销数额，对数额有约定的合同则所涉经销数额较小，无法证明三曹酒业公司所主张的“青花”系列白酒销售遍及全国的事实，《委托印制合同》仅能证明“青花”系列白酒包装箱定制数量，亦无法证明其销量，故本院对该份证据的证明目的不予认定；

证据8系可公开查询的法律文书，本院对其真实性予以认定，但商评委系针对第1482564号商标在2008年5月6日至2011年5月5日这三年期间内是否在酒类商品上有商业使用记录展开审查，而该决定书查明的事实仅表明在2011年上半年有商业性使用，故商评委认定第1482564号商标在2008年5月6日至2011年5月5三年期间内在酒类商品上进行了商业使用，并不能证明其自2008年5月6日起就有商业使用记录，本院对该证据的证明目的不予采纳。

对于一审查明的事实，贵宾酒业公司没有异议。

三曹酒业公司提出异议认为一审判决未客观描述被控侵权产品对“青花窖藏”文字的突出使用。

经二审审查，被控侵权产品上使用的“青花窖藏”文字位于酒盒及酒瓶的中心部位，字体明显大于其他文字，本院二审对此予以确定。

一审查明的其他事实，当事人无异议，本院予以确认。

根据当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：贵宾酒业公司在被控侵权产品上对“青花窖藏”文字的使用是否构成对三曹酒业公司涉案第1482564号注册商标的侵权。

本院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，贵宾酒业公司所生产、销售的被控侵权产品与三曹酒业公司要求保护的第1482564号“”注册商标核定使用商品类别中的“烧酒”属于同一种商品，而三曹酒业公司在本案中主张被控侵权产品在显著位置使用“青花窖藏”文字构成商标侵权。

故本案应当围绕贵宾酒业公司在被控侵权产品上所使用的“青花窖藏”文字是否与第1482564号注册商标构成近似并容易造成混淆进行判断。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定：商标近似是指被控侵权的商标与要求保护的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与要求保护的注册商标的商品有特定的联系；

同时，认定商标相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，否构成近似的判断，首先应当将被控侵权产品上使用的“青花窖藏”文字与涉案第1482564号注册商标进行比较。

经比对，第1482564号注册商标由“青花”文字与“qinghua”拼音及一个倒三角形图案组成，其中“青花”二字分布于倒三角形图形下端的两边；

被控侵权产品上的“青花窖藏”四字平行或竖向排开，字体、颜色均一致。

两者相比较，在组成元素、文字排布、整体结构等方面差异明显。

同时，比对可见，被控侵权标识“青花窖藏”与第1482564号注册商标的共同之处在于均包含“青花”两字，故关于本案的侵权判断，还应当结合第1482564号注册商标的显著性和知名度进一步分析。

对此问题，三曹酒业公司主张其第1482564号注册商标中的“青花”文字是发挥呼叫功能的主要构成部分，应当将“青花”文字作为侵权比对的主要因素。

本院认为，将组合商标中的文字部分作为侵权比对的主要考虑因素，其前提在于其文字部分具有足够的显著性或知名度，构成该商标中起到根本区别作用的实质部分，相关公众看到该文字即与所涉商标相联系。

而涉案第1482564号注册商标中的“青花”文字不具备上述前提。

具体理由如下：首先，“青花”文字本身在酒类商品上不具有显著特征，难以成为该商标中发挥识别功能的主要组成部分。

“青花”系汉语中的固有词汇，并非臆造词。

根据《辞海》的释义，青花是瓷器釉彩名，是一种白地蓝花瓷器的专称。

同时，青花瓷自古以来一直是白酒（即烧酒）的主要容器之一，在白酒商品上以“青花”或“青花瓷”文字描述商品特征或商品包装、装潢特征具有合理性。

故以“青花”二字在白酒商品上作为商标使用明显缺乏显著特征，亦难以发挥区分商品来源的作用。

实际上，涉案第1482564号商标是以“青花”文字加上拼音及图形整体获准注册。

三曹酒业公司在获取该商标独占许可使用权之后，单独以“青花”文字要求保护实际上超出了该商标核准注册的保护范围。

其次，本案并无证据证明涉案第1482564号注册商标在酒类商品上经长期使用、推广获得足够的知名度，并使得相关公众看到“青花”文字即联想到该商标或其代表的商品来源。

三曹酒业公司在二审中提交的少量照片、合同并不足以证明其推广力度或商标知名度。

此外，其在一审中提交了三份荣誉证书以证明其商标知名度，但其中的“2014最受沈阳市民欢迎的食品品牌”以及“沈阳特产食品”证书均系青花食品公司生产的调味品、酱油、白醋所取得的荣誉，《辽宁省著名商标证书》经核实亦系由原辽宁省工商行政管理局（现辽宁省市场监督管理局）针对酱油与调味品所颁发，上述证据均未能证明第1482564号注册商标在酒类商品上的知名度。

三曹酒业公司于2011年1月1日才取得该商标的独占许可使用权，现有证据也仅能证明该商标于2011年才开始使用于酒类商品上。

故第1482564号注册商标在酒类商品上使用时间短，知名度不高，难以使相关公众在酒类商品上看到“青花”文字即与第1482564号注册商标产生联想。

最后，酒类商品市场上对“青花”文字的实际使用现状进一步阻碍了相关公众在“青花”文字与第1482564号注册商标之间建立特定联系。

经核实，在2011年之前，即第1482564号注册商标实际使用于酒类商品之前，已有诸多白酒厂商将“青花”文字使用在酒瓶、酒盒上。

同时还应注意到，商标法上的相关公众是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

而酒类商品的消费者和经营者普遍对于酒类商品的品牌、产地具有较强的甄别意识。

在“青花”文字已被广泛使用于酒类商品的市场现状之下，相关公众不会直接将“青花”文字与第1482564号注册商标相联系。

因此，结合“青花”文字本身的显著性、第1482564号注册商标的知名度以及市场现状等因素，不应认定“青花”为第1482564号组合商标中发挥根本区别作用的实质部分。

本案不能单独以“青花”文字作为商标近似性判断的主要因素，仍应当以第1482564号商标整体作为侵权比对的依据。

如上所述，被控侵权产品上使用的“青花窖藏”文字与第1482564号注册商标整体上差别明显，视觉效果差异大，不会造成相关公众的混淆，故不构成商标法上的近似。

由于被控侵权的“青花窖藏”文字与第1482564号注册商标既不相同也不近似，无论被控侵权产品是否存在三曹酒业公司所称的突出使用情形，均不会导致相关公众在被控侵权标识与第1482564号注册商标之间产生混淆、误认，不影响本案的侵权认定。

故一审判决认定被控侵权产品不构成对第1482564号注册商标的侵权并无不当。

综上，三曹酒业公司的上诉请求不成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3316元，由上诉人三曹酒业公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　赵晓青代理审判员　　林银勇代理审判员　　徐飞云二〇一六年五月二十日书　记　员　　朱雯俊附件一：第1482564号商标标识与被控侵权产品外包装第1482564号商标标识被控侵权产品外包装附件二：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。