广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终591号上诉人（原审原告）：王天才，男，汉族，1977年12月17日生，住云南省昭通市镇雄县。

委托代理人：王树林、裴华军，广东本宽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市顶艺赛维装饰材料有限公司。

住所地：广东省佛山市南海区丹灶镇联沙沙墩冼村开发区冼远业自建厂房。

法定代表人：翟德祥，总经理。

委托代理人：陈宇昆，广东威戈律师事务所律师。

上诉人王天才因与被上诉人佛山市顶艺赛维装饰材料有限公司（以下简称顶艺赛维公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第1237号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，王天才于2010年7月19日向国家知识产权局申请名为“天花边角”的外观设计专利，于2011年3月30日获得授权公告，专利号为ZL201030241528.0（下称本案专利），年费缴纳至2015年7月18日。

本案专利设计要点在于整体外观，其外观如下图：设计1主视图设计1后视图设计1右视图设计1俯视图设计1仰视图设计2主视图设计2后视图设计2右视图设计2俯视图设计2仰视图设计1、设计2立体图2014年12月18日，王天才的委托代理人陈楚悟向广东省佛山市禅城公证处申请保全，当天公证人员与陈楚悟来到位于广东省佛山市南海区大沥一处标有“兴虹三路22号”字样门牌的工厂，陈楚悟以普通消费者身份购买了物品一批，取得“佛山市顶艺赛维装饰材料有限公司翟德祥”名片一张，名片印有“厂址：佛山市南海区大沥谭边第二工业区兴虹三路22号”字样，背面印有“主要经营氧化边角、雕刻边角、穿条边角、铝天花、二级顶、铝梁”字样。

另取得一张盖有“佛山市顶艺赛维装饰材料有限公司财务专用章”印章的收据，金额为4900元，一张《顶艺赛维客户送货单》，包括90支型号为“DYA1双圈”、颜色为“香槟250克”的产品在内七种产品共580支，《顶艺赛维》宣传册一份。

公证人员对购买行为进行监督，对购买现场进行拍照，并于购买行为结束后随车将所购物品运至广东省佛山市南海区一处标有“锦绣明天”字样的公司，对所购90支型号为“DYA1双圈”，颜色为“香槟250克”的产品随机抽取一支进行切割提取样品，样品运至公证处进行封存交申请人保管。

公证机关对整个公证行为制作了（2015）粤佛禅城第000202号公证书。

被诉侵权产品的外观如下图：主视图后视图右视图俯视图仰视图仰视图立体图原审经当庭比对，王天才认为，将被诉侵权产品与本案专利的设计2进行对比，本案专利由两部分组成，一个是装饰边，一个是固定边，本案专利的装饰边外观与被诉侵权产品相同，本案专利的固定边是一个类似U型的孔，镂空往外推可以起到固定作用，被诉侵权产品的固定边另有小圆孔，起到的作用都是相同的，可以用作加螺丝固定，使用的时候固定边都是隐蔽的。

顶艺赛维公司认为，本案专利的装饰边是两个四分之一网状圆，而被诉侵权产品则是一个二分之一相扣的圆，视觉上有差别；

本案专利的装饰边两边及中间共有三个凹槽，被诉侵权产品的装饰边两边各有一个凹槽，从右视图看，专利有一个台阶，而被诉侵权产品没有。

王天才确认从右视图看被诉侵权产品在两边过渡时比专利少一个台阶，但认为这是细微的区别。

顶艺赛维公司是于2012年8月29日成立的有限责任公司，登记投资人是翟德祥和苏远武，注册资本为500000元，企业经营范围是加工、销售吊顶配件、窗饰配件。

王天才公证取得的《顶艺赛维》宣传册首页印有“佛山市顶艺赛维装饰材料有限公司”名称以及“顶艺赛维”图与拼音标识，宣传册第二页有对“佛山市顶艺赛维装饰材料有限公司”的介绍，称“佛山市顶艺赛维装饰材料有限公司是一家专业生产销售集成吊顶配件和铝材天花吊顶的企业。

……位于佛山南海丹灶镇”，宣传册第四页有“DYA1”产品的图片。

顶艺赛维公司提供一份《南海农商银行印鉴卡》，主张其预留给银行的财务印鉴上与王天才公证取得的收据上的财务印章不同，两者区别在于收据中的财务印章有编码，而银行预留的财务印鉴没有编码。

2015年6月12日王天才向原审法院起诉，请求判令：1.顶艺赛维公司立即停止生产、销售、许诺销售专利侵权行为，销毁与侵权行为有关的产品等；

2.顶艺赛维公司赔偿王天才经济损失150000元（含王天才为本案诉讼支付的合理调查费、律师服务费等）。

原审法院认为，王天才是本案外观设计专利的权利人，本案专利处于有效的状态，应受法律保护。

除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。

本案主要争议是，顶艺赛维公司是否有生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

被诉侵权产品与本案专利外观是否相同或近似。

涉案公证书显示的取证过程合法，其内容真实有效，应当作为本案定案依据。

公证取证过程显示，销售被诉侵权产品的工厂没有标识，但是，销售者出具的收款收据盖有“佛山市顶艺赛维装饰材料有限公司财务专用章”，销售者对外派发的名片显示是“佛山市顶艺赛维装饰材料有限公司翟德祥”，从销售者处取得的《顶艺赛维》宣传册，首页印有“佛山市顶艺赛维装饰材料有限公司”名称，第二页有对“佛山市顶艺赛维装饰材料有限公司”的介绍内容，称“佛山市顶艺赛维装饰材料有限公司是一家专业生产销售集成吊顶配件和铝材天花吊顶的企业。

……位于佛山南海丹灶镇”。

前述的收款人信息、名片信息及宣传册信息均与顶艺赛维公司企业名称、法定代表人姓名、注册登记地所在的市镇的相应信息相符，原审法院据此认定销售被诉侵权产品的是顶艺赛维公司。

顶艺赛维公司提交印鉴卡，认为收款收据上的“佛山市顶艺赛维装饰材料有限公司财务专用章”与印鉴卡上的印章不同，拟据此表明销售者并非顶艺赛维公司。

原审法院认为，顶艺赛维公司并不能证明印鉴卡上的财务专用章印鉴是顶艺赛维公司一直有效地使用且唯一进行使用，不足以作为否认销售者与顶艺赛维公司有关的证据。

顶艺赛维公司有加工吊顶配件的经营范围，《顶艺赛维》宣传册第四页有“DYA1”产品的图片，由此足以认定被诉侵权产品由顶艺赛维公司生产且顶艺赛维公司有许诺销售行为。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案专利与被诉侵权产品均是天花边角，为建筑装饰用材料，属于同类产品。

被诉侵权产品与本案专利均各有装饰边及固定边，而装饰边在正常使用时较固定边更容易被直接观察到。

被诉侵权产品的装饰边与本案专利设计2主视图显示的装饰边，都是均匀分布的装饰线条，线条占整个装饰边面积的大部分，被诉侵权产品的装饰线条类似于椭圆形且连环相扣，而本案专利的装饰线是类似于半圆形并交叉相扣，后者的线条分布密度大于前者；

两者的固定边均有类U型孔，而被诉侵权产品在每个类U型孔之间中间位置还有圆形小孔，本案专利的设计1的类U型孔之间没有显示圆形孔；

从右视图看，本案专利上部有一个明显的圆弧形凸起，被诉侵权产品相应位置的凸起顶部是平整的；

本案专利上下部分均有明显的台阶,而被诉侵权产品相应位置只有一个拐弯状而没有明显的台阶。

以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，被诉侵权产品与本案专利相比存在明显不同，尤其在装饰边的线条形状及分布上存在显著差异，两者既不近似，更不相同。

因此，王天才主张顶艺赛维公司侵犯其外观设计专利权，缺乏事实依据，不能支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款的规定，判决驳回王天才对佛山市顶艺赛维装饰材料有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费3300元，由王天才负担。

王天才不服上述原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判支持王天才的诉讼请求。

理由为：被诉侵权产品落入专利权保护范围。

被诉侵权产品与专利均为修饰天花边角用的型材，属同类产品。

二者整体相同，仅在U型孔、横边图案、弯钩形状、装饰线密度上存在细微差异。

U型孔是辅助安装固定的主要由技术功能决定的设计，应当不予考虑，其它差异一般消费者不容易观察到。

王天才在庭审中还补充认为，一审遗漏比对广告宣传册图片中的被诉侵权产品的外观。

被上诉人顶艺赛维公司答辩称，被诉侵权产品与专利存在明显区别，主要区别在主视图上，尤其是装饰线，被诉侵权产品是二分之一圆弧相扣，而非专利的四分之一圆弧相扣。

原审法院已对具体区别作出认定，原审法院的认定是正确的，请求予以维持。

即便侵权成立，王天才请求赔偿的数额也过高，不应支持。

本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

另查明，本案专利包含两个设计，分别为设计1和设计2，王天才在起诉状中未明确主张哪项设计，原审庭审中王天才仅就专利设计2主张被诉侵权产品外观与之近似。

二审庭审中经法庭询问，王天才进一步明确本案只主张了专利设计2，未主张设计1。

二审庭审中，王天才称原审遗漏比对的为宣传册上DYA1编号产品中两个型材的第二个，遗漏比对的图片没有对应的物证，原审提交的物证对应于图片中的第一个型材。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

综合上诉请求及事由、答辩意见、相关事实和证据，本案二审争议焦点为：被诉侵权设计是否落入专利权保护范围；

顶艺赛维公司是否实施了被诉侵权行为，若侵权成立应如何承担侵权责任。

关于被诉侵权设计是否落入专利权保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第二条第四款规定，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计。

第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

根据上述法律条文的规定并结合专利授权文件可知，涉案专利的保护范围系以主视图、俯视图等六面视图所限定的产品形状和图案的外观设计。

判断被诉侵权设计是否落入专利保护范围，应将被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的产品外观设计相比较，判断两者是否相同或近似。

在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，从外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，本案被诉侵权产品与涉案专利产品均为修饰天花边角用的型材，属于同类产品，可进行比对。

本案王天才主张的是专利设计2，将被诉侵权设计与专利设计2比对，两者均为横截面整体呈“L”型，包括横边和竖边，横边表面平直，竖边上部向下弯曲成钩状，竖边外侧表面上下两端各有两道边线，中部有两排上下对称的连续的交叉图案，图案中央有一道凹纹。

两者的不同之处仅在于：1.被诉侵权设计的横边上有间隔排列的圆孔和“U”型孔，而专利外观设计的横边上没有；

2.被诉侵权设计竖边上部的弯钩呈直角状，而涉案专利外观设计竖边上部的弯钩略呈弧状；

3.被诉侵权设计竖边外侧表面上的连续交叉弧线的分别密度不同。

横边圆孔和“U”型孔起到辅助安装固定的作用，属主要由技术功能决定的设计特征，对整体视觉效果影响不大；

竖边上部的弯钩直角和弧形角的区别非常细微，在整体外观中所占比例非常小，对整体视觉效果不具有显著影响；

而外侧表面装饰线条均为圆弧形相交并连续排列的图案，由于排列比较密集并呈连续排列状，故弧线密度存在的差异对整体视觉效果影响不显著。

综上，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察和综合判断，被诉侵权设计与涉案专利外观设计的差别并未使其与专利外观设计在整体视觉效果上产生显著性影响，被诉侵权产品与专利设计2的外观构成近似，落入专利权保护范围，原审认定二者不近似，且在比对U型孔时将专利设计1与被诉侵权产品进行比较，比对对象错误，本院予以纠正。

至于王天才上诉还主张公证书中宣传册上DYA1第二个产品落入专利权保护范围的问题，由于没有对应的物证，唯独的一张图片中能清晰观察到的仅为产品外侧表面，其余视图外观均难辨识，鉴于证据不充分，难以进行有效外观比对，故对此主张本院不予支持。

关于顶艺赛维公司是否实施了被诉侵权行为，若侵权成立应如何承担侵权责任的问题。

原审依据公证书及所附收款收据、现场图片、宣传册等证据，认定顶艺赛维公司制造、许诺销售了被诉侵权产品，本院认为原审在对证据综合审查的基础上作出以上认定，有事实依据，应予维持。

但原审遗漏了对销售行为的认定。

公证证据保全中，公证人员以购买者身份取得相应收据，顶艺赛维公司在此过程中销售了被诉侵权产品，结合日常生活经验，顶艺赛维公司既已制造了产品，自然也会以生产经营为目进行销售，据此认定顶艺赛维公司亦实施了销售行为。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”，顶艺赛维公司未经专利权人许可，以生产经营为目的，制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的被诉侵权产品，构成对王天才享有的涉案专利权的侵害，依法应承担相应的民事责任。

王天才请求判令顶艺赛维公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品并赔偿损失，有事实和法律依据，本院予以支持。

关于请求判令顶艺赛维公司立即销毁与侵权行为有关的产品的诉请，结合现有证据及案件事实，本院确定顶艺赛维公司应对库存的侵权产品予以销毁。

关于赔偿数额，王天才未提供其因侵权遭受的经济损失以及侵权人获利的证据，亦无专利许可使用费以供参考，故依法综合考虑本案专利类别、侵权行为的性质和情节、侵权公司的经营情况、王天才在本案中为制止侵权行为而申请公证取证以及聘请律师等合理开支，确定顶艺赛维公司向王天才赔偿人民币6万元。

综上，王天才上诉主张成立，原审认定事实和适用法律存在错误，本院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款、第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第1237号民事判决；

二、佛山市顶艺赛维装饰材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯王天才专利号为ZL201030241528.0的外观设计专利权的侵权行为，并销毁库存侵权产品；

三、佛山市顶艺赛维装饰材料有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿王天才经济损失及制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币6万元；

四、驳回王天才的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币3300元，二审案件受理费人民币3300元，由佛山市顶艺赛维装饰材料有限公司负担。

王天才预交但不应负担的诉讼费用，由佛山市顶艺赛维装饰材料有限公司直接向王天才支付，人民法院不再向王天才退还。

本判决为终审判决。