广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法知民终字第1712、1713号上诉人（原审被告）叶西芳，身份证住址浙江省临海市，系深圳市福田区年年好贡茶饮品店的经营者。

委托代理人杨丹凤，广东国晖律师事务所律师。

被上诉人（原审原��）样样好餐饮管理（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市宝安区（办公场所）。

法定代表人汤馥华，执行（常务）董事。

委托代理人龙林，广东龙高律师事务所律师。

上诉人叶西芳因侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法知民初字第72、73号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，对本两案进行了审理。

上诉人的委托代理人杨丹凤，被上诉人的委托代理人龙林，到庭参加了本两案的二审诉讼活动。

现已审理终结。

原审法院经审理后查明：经国家工商行政管理总局商标局核准，贡茶商行有限公司注册了以下商标：1、第8529436号“”商标，核定使用商品为第35类的广告、电视广告、商业管理辅助、商业管理咨询、特许经营的商业管理、进出口代理、替他人采购（替其他企业��买商品或服务）、人事管理咨询、开发票、寻找赞助（截止），注册有效期限自2011年9月7日至2021年9月6日止；

2、第8529453号“”商标，核定使用商品为第43类的备办宴席、餐馆、饭店、咖啡馆、快餐馆、流动饮食供应、汽车旅馆、提供营地设施、住所（旅馆、供膳寄宿处）、自助餐馆（截止），注册有效期限自2013年7月21日至2023年7月20日止；

3、第9310575号“”商标，核定使用商品为第30类的咖啡、咖啡饮料、冰茶、茶饮料、食用葡萄糖、蛋糕、面包、含淀粉食物、冰淇淋、刨冰（冰）（截止），注册有效期限自2012年6月14日至2022年6月13日止；

4、第9896868号“”商标，核定使用商品为第32类的无酒精果汁饮料、水果饮料（不含酒精）、可乐、奶茶（非奶为主）、豆类饮料、果茶（不含酒精）、无酒精水果混合饮料、以蜂蜜为主的无酒精饮料、果汁冰水（饮料）、饮料制剂（截止），注册有效期限自2013年1月14日至2023年1月13日止。

2013年12月13日，贡茶商行有限公司将上述商标转让给原告。

原告为证明涉案商标已实际使用，提交了以下网页打印件：大众点评网用户对原告公司益田店、海雅店的实拍照片、美团网活动截图、招商银行活动截图、原告微博营销活动截图。

上述网页打印件中原告的门店、商品中均有使用涉案商标。

原告为证明其经营的贡茶产品具有较大销量，拥有众多自营门店，在业界知名度很高，提交了以下证据材料：1、深圳市宝安区地方税务局、深圳市宝安区国家税务局西乡税务分局向其出具的《纳税证明》、深圳市保税区地方税务局向其华强茂业分公司出具的《纳税证明》；

2、其在深圳的46家分公司工商登记材料；

3、原告所获荣誉，原告于2014年被广东省连锁经营协��评为“广东省优质特许加盟总部”、“广东省十大特许经营品牌”、“广东省最具发展潜力品牌”、“广东省最具投资价值品牌”；

4、关于原告产品的媒体报道视频截图。

原告称被告在其店铺装潢、产品包装上使用了与涉案商标相类似的商标，并提交了以下证据材料：1、被告使用的打包袋、杯子、外卖卡、购物小票及海报、店内装潢照片，其中打包袋上均有“贡茶”、“gongcha”字样；

外卖卡上载明，“华强北店地址：深圳市福田区华强北新华强电子世界q区05-06号中间外卖电话：0755-8399×××8”，外卖卡的杯子图片上有“”标识；

杯子上有“”标识（附图1），杯子上的标贴载明，“贡茶xs-141018-0124号绿茶（少冰，少糖）”；

购物小票上载明，“型号：xs1410180124”、“收银：10月18日15：13：56”、项目为“绿茶（少冰，少糖）”、数量为1杯、金额为11元、“定座电话：8399×××8”；

店铺装潢上有使用溢香杯、篆书字体的“贡茶”及台湾地形图的组合标识，台湾地形图上标注“年年好”；

2、被告在大众点评网、美团网、拉手网活动截图的网页打印件，其中拉手网上有关饮品的图片中杯子上有“”标识，有关门店的图片中有溢香杯、篆书字体的“贡茶”及台湾地形图的组合标识，台湾地形图上标注“年年好”。

庭审中，被告称上述产品并非其生产使用，“贡茶”属于通用名称，并提交了“贡茶”在百度百科的查询结果，百度百科载明贡茶是中国古代专门进贡皇室供帝王将相享用的茶叶。

原告提交了其于2015年4月22日取得的被告店铺照片及杯子、外卖卡、购物小票，两个杯子上均有“贡茶”、“”的标识，杯子上的标贴载明，“贡茶xs150422-0029号抹茶奶盖绿茶”、���贡茶xs150422-0029号奶盖红茶”；

小票上载明，“贡茶xs150422-0029号”，项目为“奶盖红茶”、“抹茶奶盖绿茶”，数量均为1杯，金额分别为14元、15元，总额为29元；

外卖卡上载明，“地址：深圳市福田区华强北新华强电子世界q区05-05号中间外卖电话：华强北店0755-8399×××8”，外卖卡的杯子图片上有“贡茶”、“”的标识；

店铺装潢的照片有“贡茶”、“”、“年年好”的标识。

诉讼中，被告以第8529436号“”、第8529453号“”注册商标正在宣告无效审理过程中为由申请本两案中止审理，并请求法院向国家商标局调取周敬申请宣告第8529436号“”、第8529453号“”注册商标无效的相关材料。

另查，原告提交了律师费发票，以证明其为制止侵权行为支付律师费人民币13000元。

又查，���圳市福田区年年好贡茶饮品店（以下简称年年好饮品店）成立于2014年7月7日，组成形式为个体（个人经营），经营场所为深圳市福田区华强北街道华强路西华强电子世界深圳二店q1d002，经营者为被告，经营范围为饮品制售。

再查，经国家工商行政管理总局商标局核准，魏无畏注册了第5032991号“”注册商标，核定使用商品为第32类的果汁、豆类饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、植物饮料等，注册有效期限自2008年9月28日至2018年9月27日。

2014年1月1日，魏无畏出具《授权书》，授权被告为皇榜品牌在中国大陆（港澳台除外）渠道经销商，可开设上述品牌的门店，授权期间自2014年1月1日至2018年9月27日。

原审法院认定以上事实，有商标注册证、《纳税证明》、发票、网页打印件、工商登记信息以及庭审笔录等在案佐证。

原审法院认为，一、原告是第8529436号“”、第8529453号“”、第9310575号“”、第9896868号“”注册商标专用权人，该商标已实际使用，且仍在保护期内，其注册商标专用权应当受到法律保护，他人未经商标权人的许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，亦不得销售侵犯注册商标专用权的商品。

二、年年好饮品店提供的饮品制售的服务与第8529453号“”注册商标核定使用的餐馆服务属于类似服务。

该店铺在杯子、外卖卡上的杯子照片均使用了溢香杯图案、篆书字体的“贡茶”两字及台湾地形图的组合标识，该标识与原告主张保护的第8529453号“”注册商标区别仅在于原告的商标在台湾地形图上标注“漾漾好”，被告使用的标识在台湾地形图上标注“台湾”及溢香的方向相反，故“”标识与原告主张保护的注册商标构成近似商标，该使用情形属于在类似服务上使用与原告注册商标近似商标的情形。

年年好饮品店销售的茶饮料与第9310575号“”注册商标核定使用的茶饮料属于同一类别。

该店铺的杯子、外卖卡上的杯子照片均使用了溢香杯图案、篆书字体的“贡茶”两字及台湾地形图的组合标识，该标识与原告主张保护的第9310575号“”注册商标均使用了溢香杯图案，仅溢香的方向相反，故被控侵权标识与原告主张保护的注册商标构成近似商标。

上述使用情形属于在同一种商品上使用与原告注册商标近似商标的情形。

被告的店铺装潢上亦使用了上述被控侵权标识，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定，上述使用情形属于在类似服务上使用与原告注册商标近似商标的情形。

原告主张被告侵犯其第8529453号“”、第9310575号“”注册商标专用权，原审法院予以支持。

原告主张被告将其注册商标使用在特许经营的商业管理上及奶茶、果茶等商品上，与第8529436号“”、第9896868号“”注册商标核定使用的服务、商品属于同一类别，依据不充分，原审法院不予支持。

三、被告辩称原告提交的杯子、外卖卡、店铺装潢照片等并非其使用，但小票上载明的商品名称、单价等信息与杯子上的标贴一致，店铺照片中店铺所处地点与外卖卡上载明的地址亦一致，考虑到该商品属于年年好饮品店的经营范围，根据日常生活经验法则，他人应无理由免费为年年好饮品店宣传，被告亦未提交相反证据证明上述产品系其他公司或个人生产使用。

原审法院据此认定上述杯子、外卖单、店铺装潢照片等系年年好饮品店使用。

被告的该抗辩主张，原审法院不予采纳。

四、同理，原告于2015年4月22日取得的被告店铺照片及杯子、外卖卡、购物小票，原审法院亦认定为系年年好饮品店使用。

但原告的商标为组合商标，原告于2015年4月22日取得的被告店铺照片及杯子、外卖卡上仅使用了篆书字体的“贡茶”标识，与原告的商标不构成相同或相似。

原告主张该标识侵犯其商标专用权，原审法院不予支持。

五、年年好饮品店未经原告的许可，在同一种商品、类似服务上使用与其注册商标近似的商标，被告作为该饮品店的经营者，应依法对该饮品店在经营过程中使用他人注册商标商品的行为对外承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

原告关于被告立即停止侵权、赔偿损失的诉求，原审法院予以支持。

六、由于原告未提交证据证明原告因此遭受损失的金额或被告销售侵权商品获取利益，原审法院根据被告侵权情节、涉案��标知名度等因素，酌情确定被告向原告赔偿经济损失及合理开支两案共计人民币10万元。

原告诉请经济损失及合理开支数额过高部分、原审法院不予支持。

原告关于要求被告在深圳商报、晶报等媒体上公开致歉、消除影响的诉讼请求，因原告未举证证明其商誉因两被告的侵权行为而受到损害，亦未举证证明两被告侵权行为给原告造成了不良影响，原审法院不予支持。

七、另外，被告以第8529436号“”、第8529453号“”注册商标正在宣告无效审理过程中为由申请本案中止审理，并请求法院向国家商标局调取周敬申请宣告第8529436号“”、第8529453号“”注册商标无效的相关材料，不符合法律规定，原审法院不予准许。

八、原告申请撤回要求被告停止不正当竞争行为、没收、销毁被告现有的侵权商品和对第9310542号“”、第9310608号“?”商标保护的主张以及被告对上述两商标侵权的内容的主张的诉讼请求，属于当事人自主处分其民事权利，符合法律规定，原审法院予以准许。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》（2014年5月1日实施）第四条第二款、第五十七条第（二）项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院对本两案合并判决如下：一、被告叶西芳立即停止侵犯原告样样好餐饮管理（深圳）有限公司第8529453号“?”、第9310575号“?”注册商标专用权的行为；

二、被告叶西芳应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告样样��餐饮管理（深圳）有限公司经济损失及合理开支每案5万元，两案共计10万元；

三、驳回原告样样好餐饮管理（深圳）有限公司其他诉讼请求。

被告叶西芳如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

每案案件受理费4300元，两案共计8600元［已由原告样样好餐饮管理（深圳）有限公司预交］，由被告叶西芳负担。

样样好餐饮管理（深圳）有限公司的一审诉讼请求：一、被告停止侵犯第8529436号“?”、第8529453号“?”、第9310575号“?”、第9896868号“?”、第9310542号“?”、第9310608号“?”注册商标专用权及停止不正当竞争行为，即被告停止生产及销售侵犯原告注册商标权的商品，停止在其自营或授��经营场所中使用与原告注册商标类似的标识及近似装饰装潢等；

二、没收和销毁被告现有的侵权商品；

三、被告赔偿原告经济损失及为制止、消除侵权行为的必要合理支出每案人民币20万元；

四、被告在深圳商报、晶报等媒体上公开致歉，消除影响；

五、两案诉讼费用由被告承担。

一审庭审中，原告当庭撤回第一项诉讼请求中关于要求被告停止不正当竞争行为和第二项诉讼请求中对第9310542号“?”、第9310608号“?”商标保护的主张以及被告对上述两商标侵权的内容的主张。

宣判后，上诉人叶西芳不服一审判决，向本院提起上诉。

其上诉请求，如下：1、撤销原判第一、二项，并改判驳回原告的全部诉讼请求；

2、本案的一、二审诉讼费，由被上诉人承担。

其上诉理由，如下：1、上诉人无侵权行为；

2、被上诉人的涉案商标正在进行无效宣��，涉案商标权处于极为不稳定状态；

3、一审判决偏袒被上诉人，不公正。

被上诉人样样好餐饮管理（深圳）有限公司二审庭审口头答辩称：1、被上诉人提交的证据形成证据链，真实可靠；

2、被上诉人涉案商标并没有被宣告无效，目前仍处于有效状态。

故请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：本两案案由为侵害商标权纠纷。

被上诉人样样好餐饮管理（深圳）有限公司对原审判决不保护其第8529436号“?”、第9896868号“?”的注册商标专用权，不持异议，本院予以确认；

被上诉人样样好餐饮管理（深圳）有限公司一审当庭撤回对第9310542号“?”、第9310608号“?”的注册商标专用权保护的主张以及其撤回指控不正当竞争行为、没收、销毁现有侵权商品的主张，原审判决予以准许，本院予以维持。

被上诉人样样好餐饮管理（深圳）有限公司作为第8529453号“?”、第9310575号“?”的注册商标专用权人，对该注册商标享有商标专用权，依法应受法律的保护。

被上诉人依法有权禁止他人未经许可在相同或类似商品上使用与该注册商标相同或近似的商标或销售侵犯该注册商标权的商品。

二审双方当事人争议焦点，如下：一是关于被控侵权标识?（原审判决附图1）与第8529453号“?”、第9310575号“?”的注册商标是否构成相同或者近似的问题；

二是关于上诉人叶西芳是否实施了商标侵权行为的问题；

三是本两案赔偿损失数额确定的问题。

争议焦点之一，关于被控侵权标识?（原审判决附图1）与第8529453号“?”、第9310575号“?”的注册商标是否构成相同或者近似的问题。

首先，被控侵权标识?（原审判决附图1）与第8529453号“?”注册商标，既不相同也不近似，原审判决认定不当，本院予以纠正。

第8529453号“?”注册商标，包括篆书字体的“贡茶”两字、台湾地形图上标注“漾漾好”、“gongcha”英文字样以及溢香杯图案的组合。

经比对，两者除溢香杯图案相近似外，被控侵权标识?不具备第8529453号“?”中的篆书字体的“贡茶”两字和台湾地形图上标注“漾漾好”字样以及gongcha英文字样的组合，故两者既不相同也不近似。

其次，被控侵权标识?（原审判决附图1）与第9310575号“?”的注册商标构成近似，原审判决认定正确，本院予以维持。

争论焦点之二，关于上诉人叶西芳是否实施了商标侵权行为的问题。

本两案，被上诉人样样好餐饮管理（深圳）有限公司未通过公证方式取证，取证方式确实存在瑕疵。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。

本两案中，被上诉人样样好餐饮管理（深圳）有限公司在一审提交的“打包袋、杯子、外卖卡、购物小票及海报、店内装潢照片”，可以初步证明均指向上诉人叶西芳经营的饮品店，被上诉人样样好餐饮管理（深圳）有限公司已完成对基本事实承担的举证证明责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据���人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”，经查，被上诉人上述举证能够证明上诉人叶西芳涉案侵权具有高度可能性，上诉人叶西芳一审虽辩称被上诉人提交的“杯子、外卖卡、店铺装潢照片”等并非其使用，但上诉人叶西芳确认该“小票上载明的商品名称、单价等信息与杯子上的标贴一致，店铺照片中店铺所处地点与外卖卡上载明的地址亦一致”，且上诉人叶西芳并未提交足以反驳证据，据此，根据民事诉讼证据规则，原审法院认定上诉人叶西芳实施了本两案商标侵权行为，并无不当，本院予以维持。

上诉人叶西芳否认实施了两案商标侵权行为，��乏证据证明，本院不予以采纳。

争议焦点之三，本两案赔偿数额确定的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标许���费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

因本两案在二审期间仅保护第9310575号“?”的注册商标专用权，故对本两案赔偿数额应作相应调整。

上诉人叶西芳此项上诉主张，本院予以部分采纳。

综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但部分认定不当，本院依法纠正。

上诉人叶西芳上诉部分请求及理由，本院予以采纳。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下（两案）：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法知民初字第72、73号民事判决第三项；

二、变更广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法知民初字第72、73号民事判决第一项为：叶西芳立即停止侵犯样样好餐饮管理（深圳）有限公司第9310575号“?”注册商标专用权的行为；

三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法知民初字第72、73号民事判决第二项为：叶西芳应于本判决发生法律效力之日起十日内向样样好餐饮管理（深圳）有限公司赔偿经济损失及合理开支两案共计人民币4万元。

本两案一、二审案件受理费共计人民币17200元（上诉人、被上诉人各已预缴人民币8600元），由上诉人叶西芳、被上诉人样样好餐饮管理（深圳）有限公司各负担人民币8600元。

本判决为终审判决。