甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘民终313号上诉人（原审原告）广东哈弗高科技润滑油有限公司（以下简称哈弗润滑油公司），住所地广东省东莞市南城区雅园工业区富丽大厦A区。

法定代表人刘彬隆，该公司总经理。

委托代理人颜东凌，甘肃合睿律师事务所律师。

委托代理人曾容令，该公司法务专员。

被上诉人（原审被告）：赵永来。

委托代理人梁万国，甘肃政剑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黄飞喜。

委托代理人梁万国，甘肃政剑律师事务所律师。

上诉人哈弗润滑油公司因与被上诉人赵永来、黄飞喜侵害商标权纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院（2015）酒民三初字第1号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人哈弗润滑油公司的委托代理人颜东凌、曾容令，被上诉人赵永来、黄飞喜的共同委托代理人梁万国到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：哈弗润滑油公司成立于2003年6月，经营范围为研发、销售润滑油、润滑脂、防冻液等产品。

2010年8月7日，东莞市哈弗高科技润滑油有限公司申请注册了“HaFErD”字母+图形+颜色商标，商标注册证号7125144，有效期自2010年8月7日至2020年8月6日，核准使用商品第4类：工业用油、润滑油、齿轮油、润滑脂、除尘制剂、核聚变产生的能源、发动机燃料非化学添加剂、煤、传动带用蜡、蜡烛（截止）。

该注册商标整体造型为：字母“HaFErD”上、下方各有一个圆弧，圆弧外有一圆角正方形。

2012年8月7日，国家商标局核准该注册商标变更权利人为哈弗润滑油公司。

同年7月28日，哈弗润滑油公司申请注册了“哈弗·原动力”中文商标，商标注册证号9361376，有效期限自2012年7月28日至2022年7月27日，核准使用商品第4类：发动机油、乳化油、润滑油、润滑脂、加脂油、导热油、工业用蜡（截止）。

2014年7月21日，该公司又申请注册“HAFERD+单手臂图形”字母+图形商标，商标注册证号12119106，有效期限自2014年7月21日至2024年7月20日，核准使用商品及服务为第35类：广告、商业管理辅助、特许经营的商业管理、进出口代理、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、人事管理咨询、寻找赞助、市场营销、电视广告（截止）。

2013年3月3日，哈弗润滑油公司与赵永来签订《产品经销合同》，授权赵永来在酒泉市、嘉峪关市销售“哈弗·原动力”柴油润滑油，期限自2014年1月1日至2014年12月31日。

2014年12月24日，哈弗润滑油公司向甘肃省酒泉市阳光公证处申请证据保全，其委托代理人曾容令与该公证处工作人员在位于酒泉市肃州区飞天路（春光市场对面停车场院内）的“肃州区小黄特油配件店”以普通消费者身份购买哈弗润滑油三桶，并取得盖有“肃州区心连心汽车外表件经销部”发票专用章的定额发票25张计2500元。

后该公证处对所购润滑油进行封存并出具（2014）甘酒阳光证字第3482号《公证书》。

同年12月30日，经酒泉市产品质量监督检验所检验，已封存的其中一桶润滑油为不合格产品。

哈弗润滑油公司共支付公证费、摄像费等5100元、产品质量监督检验费900元，律师费12000元。

后哈弗公司向酒泉市工商行政管理局投诉，要求对“肃州区小黄特油配件店”涉嫌侵犯其注册商标专用权的行为进行查处。

该局依法检查后，发现店内堆放的部分“哈弗·杰由保”润滑油防尘盖上有“HaFErD”字母+图形+颜色注册商标，部分防尘盖上有“HOFRJYB”字母+图形+颜色商标，其中，防尘盖上有“HaFErD”字母+图形+颜色注册商标的润滑油共157桶，该局对其予以现场封存。

哈弗润滑油公司以此要求认定被告使用其注册商标的侵权产品为157桶，被告辩称该局在查封时未逐一清点，该157桶中并未全部使用原告“HaFErD”字母+图形+颜色注册商标的润滑油。

2015年1月4日，酒泉市工商行政管理局将哈弗润滑油公司的投诉移交肃州区工商行政管理局处理。

肃州区工商行政管理局查明，被告分别于2014年11月24日、12月15日从东莞节油宝润滑油有限公司购进型号为CI—4SAE50的“哈弗·杰油保”润滑油8桶（进货价190元/桶）、型号为CH—4SAE50的润滑油236桶（进货价180元/桶）、型号为GL-5SAE85W140的“哈弗·杰油保”齿轮油80桶（进货价150元/桶）、型号为CH—4SAE15W40的“哈弗·杰油保”润滑油8桶（进货价248元/桶），合计332桶。

其中，CH—4SAE50润滑油售出13桶、齿轮油售出7桶、CH—4SAE15W40润滑油售出1桶，销售价均为248元。

经清点，在8桶型号为CI—4SAE50和20桶型号为CH—4SAE50的“哈弗·杰油保”润滑油防尘盖上，有原告的“HaFErD”字母+图形注册商标，被告赵永来认可上述商标系其未经许可委托他人制作后安装，但该部分润滑油未售出。

肃州区工商行政管理局调查期间，哈弗润滑油公司投诉被告销售质量不合格产品，经检测，型号为CH—4SAE15W40的“哈弗·杰油保”润滑油为不合格产品。

2015年7月22日，肃州区工商行政管理局作出行政处罚决定认为，被告黄飞喜未经商标持有人哈弗润滑油公司授权许可，擅自委托他人加工制作“HaFErD”字母+图形注册商标安装在“哈弗·杰由保”润滑油包装桶的防尘盖上，冒充“哈弗·原动力”润滑油销售，使消费者误认为所购润滑油是哈弗润滑油公司生产的“哈弗·原动力”润滑油，构成销售侵犯他人注册商标专用权的商品的行为；

黄飞喜销售型号为CH-4SAE15W40的“哈弗·杰由保”润滑油7桶的行为，构成销售不合格商品。

据此，该局对黄飞喜作出停止违法经营行为，没收侵权的“哈弗·原动力”润滑油28桶、没收不合格的“哈弗·杰由保”润滑油7桶、没收违法所得68元、罚款17000元的行政处罚。

“肃州区小黄特油配件店”成立于2012年8月10日，登记经营者为被告黄飞喜，经营范围为特油及配件销售，实际经营者赵永来。

2014年7月11日，赵永来向国家商标局申请了“哈弗·杰由保”中文商标和“HOFRJYB”字母+图形+颜色商标，现正在审核中。

申请注册的“HOFRJYB”字母+图形+颜色商标整体造型为：黄色字母外有一黄色圆形，圆形外是一黄色正方形，正方形内其余位置均为蓝色。

2015年4月28日，赵永来又申请了桶（机器人）和桶（手臂）外观设计专利，并于同年9月9日获得授权公告。

上述两个外观设计均使用了“哈弗·杰由保”中文商标和“HOFRJYB”字母+图形+颜色商标。

2015年9月6日，“肃州区小黄特油配件店”被注销。

东莞节油宝润滑油有限公司成立于2014年10月10日，系自然人独资有限责任公司，工商登记资料载明其经营范围为销售灌装润滑油、润滑剂、润滑脂、其他化工产品，投资者为法定代表人李鸿旗，被告赵永来系该公司聘用监事。

但赵永来对此表示不知情，不予认可，并称其仅是授权该公司使用“哈弗·杰由保”商标生产润滑油。

2015年7月10日，原告哈弗润滑油公司提起诉讼，请求判令由二被告共同赔偿因侵犯其注册商标专用权造成的经济损失100万元、制止侵权的合理开支15万元、停止生产、销售并销毁侵犯其注册商标权的“哈弗·杰由保”润滑油产品，立即停止使用其注册商标并在甘肃省省级媒体就侵权行为进行为期两个月的公开道歉、消除影响并承担本案诉讼费用。

一审时证据的提交、质证及认定情况如下：原告提交如下证据：1、国家工商行政管理总局商标局第7125144号、第9361376号、第12119106号《商标注册证》及《注册商标变更证明》一份；

2、酒泉市阳光公证处（2014）甘酒阳光证字第3482号、3484、3174、3167号《公证书》；

3、《酒泉市工商行政管理局情况调查报告》复印件一份；

4、《产品经销合同书（柴油机油）》复印件一份；

5、照片两张；

6、名片两张；

7、视频截图六张；

8、发票、收据、出差费用清单；

9、原告制作的比对图片三张；

10、荣誉证书、资质证书十二份；

11、《东莞市节油宝润滑油有限公司工商登记档案》；

12、现场查封视频。

被告提交以下证据：1、国家工商行政管理总局商标局第14684440号、14683949号《商标注册申请受理通知书》；

2、国家知识产权局201530118051.X、201530118052.4《专利申请受理通知书》及《外观设计专利证书》；

3、甘肃省版权局甘作登字-2015-F-00000062、甘作登字-2015-F-00000063《作品登记证书》及其附件；

4、《工商行政处罚决定书》。

一审法院依申请向肃州区工商行政管理局调取了以下证据：1、2015年1月5日制作的《现场笔录》；

2、2015年1月19日、1月27日、5月28日、6月19日对赵永来所做的《询问（调查）笔录》；

3、肃工商强字（2015）039号《实施行政强制措施决定书》及送达回证；

4、该局2015年1月19日证据复制（提取）单2张；

5、黄飞喜委托赵永来在该局处理侵权事宜的《委托书》一份；

6、“肃州区小黄特油配件店”《个体工商户营业执照》一份；

7、酒泉市工商行政管理局制作的《案件移送函》、《现场笔录》、《实施行政强制措施决定书》、《财务清单》及照片。

一审法院还依职权调取了“肃州区小黄特油配件店”《准予登记通知书》一份。

经法庭举证、质证，一审法院对上述证据认证如下：原告提供的《商标注册证》、《公证书》及发票、《产品经销合同书》、东莞市节油宝润滑油有限公司《工商登记档案》，被告赵永来提供的《商标注册申请受理通知书》、《外观设计专利证书》、《工商行政处罚决定书》及法院依申请调取的《现场笔录》、《询问（调查）笔录》、《实施行政强制措施决定书》及送达回证、证据复制（提取）单、《委托书》、“肃州区小黄特油配件店”《个体工商户营业执照》、依职权调取的《准予登记通知书》等，证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，应作为定案依据。

原审法院认为，商标是生产经营者在其商品或服务上采用的、用以区别商品或服务来源的具有显著特征的标志，权利人对其获得核准注册的商标在核定使用的商品及服务上享有的专用权受法律保护。

关于被告擅自委托他人制作并使用原告“HaFErD”字母+图形注册商标是否构成侵权的问题。

原告是注册在第4类商品上的“HaFErD”字母+图形+颜色商标的商标权利人，在核定的商品范围内对上述商标享有专用权，他人未经原告许可实施侵犯原告权益行为的，应依法承担法律责任。

被告赵永来未经原告许可，委托他人制作原告享有专用权的“HaFErD”字母+图形注册商标，并安装在其销售的其他品牌润滑油的包装桶上，该行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）、第（四）项规定的伪造、擅自制造他人注册商标标识和销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，构成对原告注册商标专用权的侵犯，赵永来对此无异议，应依法承担侵权责任。

关于侵权数量，虽然酒泉市工商行政管理局的《现场笔录》记载的数量为157桶，但该局仅以涉嫌侵权对上述润滑油予以封存，并未确认157桶均属使用了原告注册商标的侵权产品，故对该部分侵权产品的数量应以肃州区工商行政管理局出具的《行政处罚决定书》认定的28桶为准。

关于二被告销售的“哈弗·杰由保”润滑油使用的“哈弗·杰由保”中文商标、“HOFRJYB”字母+图形+颜色商标及外包装上使用的手臂图形是否构成侵犯原告注册商标专用权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，原告的“HaFErD”字母+图形+颜色商标、“哈弗·原动力”中文商标核准使用的商品为润滑油、润滑脂类，“肃州区小黄特油配件店”销售的涉嫌侵权商品亦为润滑油类，二者属同种商品。

对于上述商标之间的关系，分析如下：1、“哈弗·原动力”中文商标与“哈弗·杰由保”中文商标。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，商标近似是指被控侵权商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品具有特定联系。

“哈弗·杰由保”中文商标与“哈弗·原动力”注册商标均有“哈弗”二字，文字构成的形状外观结构相同，且“哈弗”系原告字号，又位于商标前部，在整个商标标识中，“哈弗”具有较强的显著性，使用“哈弗·杰由保”中文商标会使消费者误认为该商品是原告的产品或与原告产品具有其他特定联系，故“哈弗·杰由保”中文商标与原告注册的“哈弗·原动力”中文商标应属近似商标，“肃州区小黄特油配件店”销售“哈弗·杰由保”的行为属于侵犯原告注册商标专用权的行为。

虽然赵永来已就涉嫌侵权的润滑油所使用的桶（机器人）、桶（手臂）外观设计获得了专利权，但根据《中华人民共和国专利法》第四十条之规定，国务院专利行政部门即国家知识产权局对外观设计只进行初步形式审查，并不进行实质审查，同时，根据诚实信用原则，权利人取得某一权利时，不得与他人的在先权利相冲突，故赵永来获得外观设计专利权并不能证明其未侵犯原告的注册商标专用权。

且被告赵永来曾是原告哈弗润滑油公司的授权经销商，对原告的字号、商标等基本情况有一定了解，在此情形下，被告赵永来仍然销售使用了“哈弗·杰由保”中文商标的润滑油产品，存在主观过错，故被告所称“哈弗·杰由保”中文商标未侵犯原告注册商标专用权的理由不能成立，其行为构成侵权。

2、“HOFRJYB”字母+图形+颜色商标与“HaFErD”字母+图形+颜色商标。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，对商标进行比对时，既要进行整体比对，又要进行商标主要部分的比对。

首先，从商标整体性来看，上述两商标均是字母在中间，字母外部是圆形或圆弧形，最外是正方形，整体结构类似，但对商标的主要部分进行比对发现，二者使用的字母、字母外圆形和圆弧的粗细均存在明显差异，故二者的整体外观存在实质性差异；

其次，二者使用的字母的读音不同、含义不同，使用“HOFRJYB”字母+图形+颜色商标不会导致相关公众误认为该商品是原告的商品或与原告的商品有关，即不会产生商品来源混淆或关联关系混淆，故“HOFRJYB”字母+图形+颜色商标与“HaFErD”字母+图形+颜色商标不属近似商标，被告所提“HOFRJYB”字母+图形+颜色商标不构成侵权的辩解理由应予采信。

3、“哈弗·杰由保”润滑油外包装上使用的双手臂图形与原告注册的“HAFERD+单手臂图形”字母+图形商标。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核准使用的商品为限。

”原告注册的“HAFERD+单手臂图形”字母+图形商标核准使用商品及服务为第35类，即广告、商业管理辅助、特许经营的商业管理、市场营销、电视广告等，依据上述法律规定，这一商标在第4类商品（润滑油类）上不享有注册商标专用权，无权禁止被告在润滑油商品外包装上使用双手臂图形，故被告在其润滑油商品外包装上使用双手臂图形的行为不构成侵犯原告的注册商标专用权。

综上，“肃州区小黄特油配件店”销售的“哈弗·杰由保”润滑油使用的“哈弗·杰由保”中文商标构成侵权，应依法承担责任。

“HOFRJYB”字母+图形+颜色商标和外包装上使用的双手臂图形不构成侵权。

关于责任承担主体。

最高人民法院《关于适用的解释》第五十九条第二款规定：个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

本案中，黄飞喜、赵永来分别为“肃州区小黄特油配件店”的登记经营者和实际经营者。

该店现已注销，故应由被告赵永来、黄飞喜就销售侵犯原告注册商标专用权的商品的行为共同承担责任。

关于责任承担方式。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，受害人可以要求侵权人承担停止侵权、赔偿损失等责任。

本案中，被告赵永来未经原告许可，伪造、擅自制造原告注册商标标识，并将伪造的商标标识安装在自己销售的与原告同类的商品上的行为以及被告赵永来、黄飞喜销售使用了与原告注册商标近似商标的同类产品的行为均属侵权行为，应当停止侵权。

关于损失数额，因原告未举证证明其因侵权所受的实际损失及注册商标许可使用费，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，综合考虑被告侵权行为的持续时间、侵权范围、被诉侵权商品价格及涉案商标知名度及原告为制止侵权而支出的合理费用等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及维权合理费用12万元。

关于原告要求被告停止生产并销毁“哈弗·杰由保”润滑油的诉讼请求，因二被告并非商品生产者，故对该项请求不予支持。

关于原告要求被告公开道歉、消除影响的诉讼请求，因原告未举证证明二被告的行为损害了其公司或商品的声誉，故不予支持。

法庭辩论中，原告要求被告拆除“小黄特油配件店”中有原告商标、字号的门头广告等装饰装潢，因原告对此未提出明确诉讼请求，不属本案审理范围，故不予审理。

因原告所提被告销售的润滑油使用的包装装潢与其包装装潢相似的主张与本案不属同一法律关系，故不予审理。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）、（三）、（四）项、第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、最高人民法院《关于适用的解释》第五十九条第二款之规定，判决：一、被告赵永来、黄飞喜自判决生效之日起立即停止使用原告广东哈弗高科技润滑油有限公司第7125144号“HaFErD”字母+图形+颜色注册商标；

二、被告赵永来、黄飞喜自判决生效之日起立即停止销售使用“哈弗·杰由保”中文商标的润滑油；

三、被告赵永来、黄飞喜自判决生效之日起30日内赔偿原告广东哈弗高科技润滑油有限公司经济损失12万元；

四、驳回原告广东哈弗高科技润滑油有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费15150元，由原告广东哈弗高科技润滑油有限公司负担7575元，被告赵永来、黄飞喜负担7575元。

如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

宣判后，哈弗润滑油公司不服，向本院提起上诉。

哈弗润滑油公司上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。

请求：1、撤销原审判决第二项，判令二被上诉人停止销售侵犯上诉人注册商标专用权的“哈弗·杰由保”润滑油并销毁侵权产品；

2、撤销原审判决第三项，判令二被上诉人赔偿上诉人经济损失100万元及维权合理支出15万元；

3、撤销原审判决第四项，判令二被上诉人在甘肃省省级媒体上进行为期两个月的公开道歉、消除侵权影响；

4、判令一、二审诉讼费由二被上诉人承担。

理由为：一、原审法院认定事实不清，对侵权产品的种类、数量认定错误。

1、肃工商罚字【2015】28号《行政处罚决定书》不应作为定案依据。

根据最高人民法院《关于适用的解释》第一百一十四条之规定，上诉人有充分证据和理由推翻该处罚决定。

（1）该处罚决定查明的侵权事实前后矛盾。

酒泉市工商局2014年12月30日所做的《现场查封笔录》及《查封清单》明确载明现场500余桶“哈弗·杰由保”润滑油中有76桶红色18升包装（后经肃州区工商局查明型号为CH-4SAE50，2014/11/22生产）及81桶绿色18升包装（后经肃州区工商局查明型号为CI-4SAE50，2014/11/22生产）的产品上直接使用了涉案商标，并对其进行了清点、封存。

该局第一时间介入调查，可信度更高，而上诉人提交的手机视频则反映现场堆放的红、绿、蓝三色“哈弗·杰由保”产品及其他品牌的润滑油不少于500桶，其中部分红色、绿色包装使用了上诉人的注册商标，二者形成有效证据链条。

被上诉人赵永来辩称酒泉市工商局未对现场查封的侵权产品数量进行清点，且查封的侵权产品中包含有上诉人的“哈弗·原动力”润滑油产品的说法纯属狡辩。

肃州区工商局于2015年5月就本案上报酒泉市工商局的《调查情况报告》反映出其第一次认定侵权产品为28桶的依据是现场发现的8桶CH-4SAE50型红色包装润滑油外加被上诉人通过进货票据承认的部分，而同年7月22日作出的《行政处罚决定书》则表明其第二次认定侵权产品为28桶的依据是现场发现的28桶CI-4SAE50型绿色包装润滑油，明显前后矛盾。

另外，被上诉人辩解其只委托他人加工了8个侵权商标，这与28桶的侵权数量亦不相吻合。

且根据常识，被上诉人不可能只制作8个侵权商标。

针对侵权数量重大反转的问题，上诉人曾一再强调被上诉人可能存在毁灭证据的行为，也曾请求原审法院依法要求工商部门作出说明。

（2）进货数量与侵权数量混乱不清。

被上诉人的进货单载明其只进购了8桶CI-4SAE50、20桶CH-4SAE50，但现场查封数量却分别是81桶、76桶；

原审判决认定被上诉人进购的8桶CH-415W50（被认定为不合格产品）润滑油只售出1桶，这与上诉人委托酒泉市阳光公证处在其处购买3桶CH-415W50润滑油的事实存在矛盾。

（3）根据原审法院自肃州区工商局调取的材料可知，“小黄特油配件部”的实际经营者为赵永来，赵永来对此亦自认。

根据敦煌市工商行政管理局《关于东莞节油宝润滑油有限公司不正当竞争案调查情况汇报》的记载，赵永来系“哈弗·杰由保”润滑油酒泉地区实际经营人，且其对自己在路边委托他人制作侵权商标的事实不持异议，故原审判决不应只对黄飞喜进行处罚，而应由赵永来承担侵权责任。

2、原审判决既然认定被上诉人的“哈弗·杰由保”商标侵犯了上诉人“哈弗·原动力”注册商标的专用权，就应对被上诉人销售的所有“哈弗·杰由保”润滑油的数量予以认定，并据此确定侵权产品的货值与获利。

原审判决载明被上诉人共购进“哈弗·杰由保”润滑油合计332桶，按最低售价248元/桶计算，侵权金额即高达82336元。

而前述敦煌市工商局的《调查情况汇报》载明案外人曾分别于2015年3—4月自赵永来处购进“哈弗·杰由保”润滑油44桶，每桶390元。

上诉人在被上诉人处公证购买的CH-4级别的哈弗·杰由保润滑油为490元，此类润滑油若上诉人自已销售，价格应在480-495元/桶，CI-4级别则为590-600元/桶。

此外，赵永来系“哈弗·杰由保”商标所有人和东莞节油宝润滑油有限公司实际控制人，由于中间环节减少，其销售价格应不止248元，获利亦远不止68元。

二、原审法院判令被上诉人赔偿12万元不足以弥补上诉人的经济损失，亦不能起到惩戒侵权、彰显法律的目的，属适用法律错误。

关于上诉人所受损失。

上诉人远在广东东莞，距离酒泉几千公里，且本案历经酒泉市、肃州区、甘肃省三级工商局及酒泉中院，历时一年有余，上诉人仅主张维权合理开支（律师费、公证费、交通费、差旅费）就达15万元，实际还远不止此。

被上诉人作为上诉人原酒泉地区总经销商，利用上诉人的市场销售渠道，拉拢上诉人其他地区的销售商，通过“搭便车”、“傍名牌”的手段，混淆商品来源、欺骗消费者，致使上诉人多年打拼的甘肃市场特别是酒泉、敦煌、武威等地的市场份额受到重创，损失不在200万元之下。

关于被上诉人因侵权所获利益。

从侵权范围看，一份关于QQ空间截图的公证书反映，被上诉人在其经销地进行宣传活动时，一场活动一天销售量即高达50多桶。

此外，其还将侵权产品分销至甘肃多地；

从侵权持续时间来看，2014年12月案发以来，被上诉人不仅“消化”了库存侵权产品，而且依然持续销售侵权产品。

至2015年下半年，“哈弗·杰由保”变为“杰由保”自主品牌，非但未在工商部门的打击下消亡，反而不断发展壮大。

被上诉人通过拉拢上诉人的新疆经销商将其远销至新疆地区，对上诉人的新疆市场造成巨大冲击。

关于涉案商标的许可使用费。

根据上诉人与各代理商签订的《产品经销代理合同》，被上诉人作为酒泉地区市级代理商，年进货任务量应为80万元，实际上其自2012年起每年完成进货量达200万元以上并因此受到甘肃省总代理的嘉奖，其侵权行为已使上诉人基本丧失酒泉地区市场。

关于赔偿数额。

上诉人2013年在武威中院起诉的一起侵害涉案商标专用权案，侵权人从他人手中购进50桶“哈弗·原动力”润滑油，自己使用4桶，剩余46桶尚未销售被查处，武威中院即判决赔偿11万元。

现商标法最高赔偿上限已达300万，且被上诉人作为上诉人原授权代理商，其在授权期间为牟取暴利，有预谋、有针对性地伙同上诉人原业务员李鸿旗，以其名义注册成立了东莞节油宝润滑油有限公司，申请注册了“哈弗·杰由保”商标并委托东莞华信石油化工有限公司加工生产，在此过程中故意将其商标、包装装潢、企业地址、联系电话等与上诉人雷同。

上述行为不但给上诉人的经济和商誉造成恶劣影响，同时还存在虚假宣传、“搭便车”、“傍名牌”的不正当竞争情形。

案发后，被上诉人不但未停止侵权，还通过添加上诉人经销商的微信组建微信群诋毁上诉人，拉拢上诉人经销商，上述行为足见其主观恶意明显，侵权后果严重。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，上诉人请求判令被上诉人在甘肃省省级媒体上进行为期两个月的公开道歉、消除影响的诉求合法有据，应予支持。

被上诉人赵永来、黄飞喜的共同委托代理人口头答辩称：肃州区工商局的《行政处罚决定书》对侵权产品种类、数量及责任承担的认定正确，上诉人所提100万元的赔偿数额不符合本案实际。

被上诉人的“哈弗·杰由保”商标与上诉人的“哈弗·原动力”商标完全不同，亦不近似。

请求驳回上诉，维持原判。

二审时，各方当事人均未提交新证据。

本案的争议焦点为：原审判决对涉案侵权产品的种类、数量、赔偿数额以及责任承担是否认定正确。

本院认为，随着市场经济的深入与活跃，作为区别商品或服务来源的商标对于保证商品或服务质量，维护消费者和生产、经营者的利益具有重要作用，法律保护商标注册人对其合法注册的商标在核定使用的商品或服务上享有的专用权利。

本案中，原审判决认定被上诉人未经商标持有人哈弗润滑油公司许可，擅自委托他人加工制作“HaFErD”字母+图形注册商标安装在“哈弗·杰由保”润滑油外包装上，冒充“哈弗·原动力”润滑油销售的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）、（四）项之规定，认定被上诉人使用易使消费者误认的“哈弗·杰由保”中文商标，侵犯了上诉人持有的“哈弗·原动力”中文商标的专用权。

各方当事人对上述侵权事实均无异议。

二审中，上诉人唯对涉案侵权产品的种类、数量、赔偿数额及责任承担持有异议。

本案最初由酒泉市工商局行政执法，后移送至肃州区工商局。

酒泉市工商局2014年12月30日所做的《现场笔录》、《实施行政强制措施决定书》及《清单》并未载明现场有“哈弗·杰由保”润滑油500余桶，所载的“81桶”、“76桶”涉嫌侵权润滑油亦未标注具体型号，只笼统区分为绿色、红色包装。

肃州区工商局所做的《现场笔录》、《询问（调查笔录）》、《实施行政强制措施决定书》、《清单》及《行政处罚决定书》等也未反映出该局查明76桶红色包装、81桶绿色包装的具体型号为CH-4SAE50和CI-4SAE50的事实，上诉人所提此项上诉理由不能成立；

上诉人一审提交的公证光盘并未直接反映出贴有其“HaFErD”字母+图形注册商标的“哈弗·杰由保”润滑油的具体数量，亦无酒泉市工商局现场清点出81桶绿色包装、76桶红色包装润滑油涉嫌侵权的视频片段，上诉人的委托代理人曾容令在一审法院2016年5月4日所做的《询问笔录》中亦明确答复未拍摄此清点过程。

根据肃州区工商局的查证，现场除涉嫌侵权的CI-4SAE50、CH-4SAE50的“哈弗·杰由保”润滑油外，还有GL-5SAE85140齿轮油、CH-4SAE15W40润滑油，其中CH-4SAE50型润滑油分两种生产日期；

肃州区工商局的《行政处罚决定书》对于酒泉市工商局查封的157桶润滑油仅表述为“涉嫌销售”，该《处罚决定书》在“经查证”部分，认定被上诉人在8桶型号为CI-4SAE50、20桶型号为CH-4SAE50,生产日期均为2014年11月22日的“哈弗·杰由保”润滑油防尘盖上贴有上诉人的“HaFErD”字母+图形注册商标，上诉人所述肃州区工商局认定28桶侵权产品均为绿色包装CI-4SAE50型润滑油的上诉理由不能成立；

被上诉人在该局2015年1月19日所做的《调查笔录》中陈述委托他人制作的“HaFErD”字母+图形注册商标的数量为28个，上诉人所提被上诉人称只制作了8个侵权商标有误；

原审法院依职权调取的肃州区工商局2015年1月19日《证据复制提取单》载明:除被上诉人进购8桶CI-4SAE50、20桶CH-4SAE50的《发货明细》外，另有东莞节油宝公司2014年12月15日向被上诉人发出上述两种型号润滑油的《发货明细》，在该《明细》上仅CH-4SAE50型就有160桶，故上诉人所提查封数量大于进货数量的上诉理由不能成立；

上诉人称被上诉人存在毁灭证据的行为，但并未提交相应证据，且肃州区工商局做出《行政处罚决定书》后，上诉人并未在法定时限内提起行政复议或诉讼；

另，本案中由上诉人委托酒泉阳光公证处购买并被检验为不合格产品的润滑油型号为CH-4SAE15W40,并非被上诉人所提的CH-415W50型。

综上，原审法院认定被上诉人未经许可，擅自在28桶“哈弗·杰由保”润滑油外包装上安装委托他人制作的上诉人享有专用权的“HaFErD”字母+图形注册商标并无不当。

关于责任承担的问题。

因“肃州区小黄特油配件店”系个体工商户且已被注销，该店注册经营者虽为黄飞喜，但实际经营者为赵永来。

原审判决判令该二人共同承担责任并无不当，二人亦未对此提起上诉。

故上诉人所提原审判决只处罚黄飞喜的上诉理由不能成立，本院予以驳回。

关于赔偿数额的问题。

从权利人所受损失的角度分析，上诉人虽称被上诉人通过不正当途径使其“哈弗·原动力”润滑油丧失了甘肃、新疆区域的市场份额，但并未提交明确、具体、足以证明其损失100万元和商标许可使用费的证据；

对其维权费用，上诉人仅提供了购买3桶润滑油计2500元、证据保全费800元、公证费3000元、摄像费300元、检验费900元及律师费12000元等的票据，且律师费票据上的印章为“甘肃竭诚律师事务所”，并非其一审代理人所属律师事务所。

提交的《法务出差费用表》系其单方制作，且无相应票据予以印证。

从侵权人所获利益的角度分析，二审庭审中，上诉人陈述涉案润滑油每桶利润为100元左右。

据此，即使能够按其主张的157桶的侵权数量予以认定，被上诉人获利也不足2万元。

另一方面，原审判决主文第二项判令被上诉人停止销售使用“哈弗·杰由保”中文商标的润滑油，意味着对被上诉人关于“小黄特油配件店”内的所有“哈弗·杰由保”润滑油的销售以及该种润滑油的将来的销售行为和期得市场利益均进行了限制，故原审法院综合考虑侵权情节、维权成本等因素酌定由被上诉人赵永来、黄飞喜共同赔偿被上诉人哈弗润滑油公司12万元损失并无不当。

关于上诉人所提由被上诉人销毁侵权的“哈弗·杰由保”润滑油的诉讼请求。

因被上诉人并非该产品的生产者，原审法院对此诉请不予支持并无不当。

关于上诉人所提由被上诉人在甘肃省省级媒体进行为期两月公开道歉、消除影响的上诉理由。

商标是商誉之载体。

本案中，因上诉人并未提交足以证明其公司或商品声誉因被上诉人的侵权行为而遭受损害且负面影响已达恶劣程度的证据，原审判决判令驳回其消除影响的诉讼请求并无不当。

另一方面，赔礼道歉仅适用于人格权领域。

而作为无形财产的商誉，则是商事主体在社会对其产品、服务、信用等诸方面进行综合评价的基础上所获得的名誉、声誉及由此带来的能够评估和转让的财产利益，且商誉的权利主体多为市场经营主体即企业或商号，故赔礼道歉并不适用于商标侵权案件的责任承担，原审判决判令驳回上诉人公开道歉的诉讼请求亦无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15150元，由上诉人广东哈弗高科技润滑油有限公司负担。

本判决为终审判决。