广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终857号上诉人（原审原告）：广州善ＸＸ物科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区。

法定代表人：汪华东，职务：总经理。

委托诉讼代理人：胡鑫，男，该公司法务。

被上诉人（原审被告）：广州德承堂生物科技有限公司，住所地广东省广州市天河区中山。

法定代表人：蔡富通，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：汪祖伟，北京市大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵海生，北京市大成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京百生ＸＸ物科技有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：欧阳俊，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：汪祖伟，北京市大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵海生，北京市大成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北海德润制药有限公司，住所地湖北省随州市。

法定代表人：叶全元，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：汪祖伟，北京市大成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵海生，北京市大成律师事务所律师。

上诉人广州善ＸＸ物科技有限公司（以下简称善康公司）因与被上诉人广州德承堂生物科技有限公司（以下简称德承堂公司）、北京百生ＸＸ物科技有限公司（以下简称百生康公司）、湖北海德润制药有限公司（以下简称海德润公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1424号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人善康公司委托诉讼代理人胡鑫、被上诉人德承堂公司、百生康公司、海德润公司共同委托诉讼代理人北京市大成律师事务所律师汪祖伟、赵海生到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人善康公司上诉请求：1、撤销一审判决；

2、三被上诉人立即停止侵害上诉人善康公司专利权的行为；

3、三被上诉人销毁侵权产品及用于生产侵权产品的机械设备；

4、三被上诉人赔偿因其侵权而给上诉人善康公司造成的损失人民币100万元；

5、三被上诉人承担因上诉人善康公司取证而支出的产品购买费等费用共计人民币3980元；

6、本案一、二审诉讼费由三被上诉人承担。

事实和理由：原审判决认定事实错误，上诉人购买产品后未进行拆除，不存在一审法院认为的被控侵权产品未封存、可随意取出随意调换的情况。

应对被控侵权产品作出侵权比对。

三被上诉人德承堂公司、百生康公司、海德润公司共同辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

上诉人与被上诉人属于业内竞争对手，上诉人有足够的能力和手段对被诉侵权产品进行替换。

对上诉人提交的产品的包装予以认可，对内容物，即被诉侵权产品不予认可。

善康公司向一审法院起诉请求：1、立即停止侵害善康公司专利权的行为（分别为：德承堂公司和百生康公司停止销售行为，海德润公司停止生产和销售行为）；

2、销毁侵权产品及用于生产侵权产品的专用模具；

3、连带赔偿因其侵权而给善康公司造成的损失人民币100万元；

4、连带承担因原告取证而支出的产品购买费等费用共计人民币3980元；

5、承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：汪华东是专利号为ZL20131017××××.8，名称为“一种鳄鱼血红蛋白肽的组合物及其制备方法”发明专利的专利权人。

该专利申请日为2013年5月10日，授权公告日为2015年1月21日。

2010年8月5日，汪华东与善康公司签订《专利权实施许可合同》，许可善康公司独占实施该专利，期限从2013年5月10起至2023年5月9日止。

本案中，善康公司请求的保护范围为该专利权利要求1、2、3。

本案中，善康公司提供的实物证据为“鳄珍牌鳄鱼血压片”一瓶。

该产品外包装为透明圆柱体瓶身，瓶体上印有“【生产商】湖北海德润制药有限公司”、“【总经销】北京百生ＸＸ物科技有限公司”及两公司的地址、电话等信息；

瓶盖上印有“鳄珍”商标。

该透明包装瓶内放置了多颗无任何标示的硬铝塑泡罩包装的暗血红色药品（即被控侵权产品），未封存，药品可随意取出。

善康公司称该产品是其在被上诉人德承堂公司处购买所得，如瓶身所示，产品的生产商为被上诉人海德润公司，总经销为被上诉人百生康公司，善康公司同时还提供了收款收据及相关网页资料为证。

德承堂公司承认销售了“鳄珍牌鳄鱼血压片”，确认收款收据的真实性；

海德润公司和百生康公司分别承认各自是“鳄珍牌鳄鱼血压片”产品的生产商和总经销商，但德承堂公司、百生康公司、海德润公司均仅确认该被控侵权产品的外包装即透明瓶身的真实性，认为因产品未封存，瓶内存放的被控侵权产品可随意取出调换，而被控侵权产品的铝塑包装上无任何信息，难以确认被控侵权产品与其外包装瓶身的一致性，故不确认被控侵权产品是德承堂公司、百生康公司、海德润公司所各自生产或销售。

与此同时，海德润公司还提供：1、该公司生产“鳄珍牌鳄鱼血压片”的企业标准，拟证明该产品的成分等技术内容，未侵犯善康公司涉案专利权。

2、技术文献，拟证明该公司生产的“鳄珍牌鳄鱼血压片”成分中血粉的加工方法为现有技术，是业内对血粉加工的通用方法，并称基于上述理由，认为其产品没有侵犯善康公司的涉案专利权。

善康公司对该证据的真实性不予认可。

一审法院认为，善康公司是专利号为ZL20131017××××.8，名称为“一种鳄鱼血红蛋白肽的组合物及其制备方法”发明专利的独占实施许可权利人。

该专利合法有效，应受法律保护。

他人未经许可，不得擅自生产、销售侵害该专利权的产品。

善康公司指控德承堂公司、百生康公司、海德润公司各自实施了生产、销售侵害其涉案专利权产品的行为，提供的被控侵权产品实物本身没有任何生产或销售者信息。

存放该产品的外包装透明瓶身上虽有生产、销售者信息，德承堂公司、百生康公司、海德润公司也确认该外包装瓶的真实性，但因被控侵权产品未被封存在该外包装瓶内，瓶内存放的物品可随意取出调换，无法保证该外包装瓶与内存产品的一致性。

在德承堂公司、百生康公司、海德润公司不确认被控侵权产品与该外包装瓶的一致性，否认被控侵权产品为其各自所生产和销售的情况下，一审法院难以认定被控侵权产品来源于德承堂公司、百生康公司、海德润公司，为德承堂公司、百生康公司、海德润公司生产或销售的“鳄珍牌鳄鱼血压片”正品。

由此，被控侵权产品的侵权比对已无必要。

善康公司对德承堂公司、百生康公司、海德润公司实施了各自被控侵权行为的指控证据不足，自应承担举证不能的不利后果，一审法院依法驳回其全部诉讼请求。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：驳回广州善ＸＸ物科技有限公司的全部诉讼请求。

本案一审案件受理费13835.82元由广州善ＸＸ物科技有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案属侵害发明专利权纠纷。

善康公司是专利号为ZL20131017××××.8，名称为“一种鳄鱼血红蛋白肽的组合物及其制备方法”发明专利的独占实施许可权利人。

该专利合法有效，应受法律保护。

他人未经许可，不得擅自生产、销售侵害该专利权的产品。

根据双方的诉辩意见，本案争议焦点是：被控侵权产品是否由三被上诉人生产和销售。

关于被控侵权产品是否由三被上诉人生产和销售的问题。

在本案中，善康公司指控三被上诉人各自实施了生产、销售侵害其涉案专利权产品的行为，提供的被控侵权产品实物本身没有任何生产或销售者信息。

存放该产品的外包装透明瓶身上虽有生产、销售者信息，三被上诉人也确认该外包装瓶的真实性，但因被控侵权产品未被封存在该外包装瓶内，瓶内存放的物品可随意取出调换，无法保证该外包装瓶与内存产品的一致性，而否认被控侵权产品为其各自所生产和销售。

据此，本院难以认定被控侵权产品来源于三被上诉人。

善康公司指控三被上诉人各自实施了被控侵权行为的证据不足，其应承担举证不能的不利后果。

善康公司提出的被控侵权产品由三被上诉人生产和销售的主张，依据不足，本院不予支持。

综上所述，广州善ＸＸ物科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13835.82元，由上诉人广州善ＸＸ物科技有限公司承担。

本判决为终审判决。